北京金山安全软件有限公司、贝壳网际(北京)安全技术有限公司、北京金山网络科技有限公司与合一信息技术(北京)有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院
民事判决书
裁判日期:2014年09月12日
(2014)一中民终字第3283号
  • 当事人:

          上诉人(原审被告)贝壳网际(北京)安全技术有限公司,住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-0071号。
      法定代表人雷军,经理。
      上诉人(原审被告)北京金山安全软件有限公司,住所地北京市海淀区小营西路33号二层东区。
      法定代表人雷军,经理。
      上述两上诉人之共同委托代理人李昭,北京市环球律师事务所律师。
      上述两上诉人之共同委托代理人王成杰,北京市环球律师事务所上海分所律师。
      上诉人(原审被告)北京金山网络科技有限公司,住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-0070号。
      法定代表人雷军,经理。
      委托代理人于国富,北京市盛峰律师所律师。
      被上诉人(原审原告)合一信息技术(北京)有限公司,住所地北京市海淀区海淀大街8号中钢国际广场A座5层D区。
      法定代表人刘德乐,总裁。
      委托代理人刘新焱,北京市亚奥律师事务所律师。
      委托代理人卢述奇,男,汉族,1981年10月4日出生,合一信息技术(北京)有限公司职员,住广东省广州市越秀区大沙头二马路。

  • 审理经过:

          上诉人贝壳网际(北京)安全技术有限公司(简称贝壳公司)、北京金山安全软件有限公司(简称金山安全公司)、北京金山网络科技有限公司(简称金山网络公司)因与被上诉人合一信息技术(北京)有限公司(简称合一公司)不正当竞争纠纷一案,不服北京市海淀区人民法院(简称原审法院)作出的(2013)海民初字第13155号民事判决(简称原审判决),于法定期限内向本院提起上诉。本院于2014年3月12日受理后,依法组成合议庭,并于2014年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人金山安全公司和贝壳公司共同的委托代理人李昭、王成杰,上诉人金山网络公司的委托代理人于国富,被上诉人合一公司的委托代理人刘新焱、卢述奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
      合一公司原审诉称:我公司是优酷网(网址为http://www.youku.com)的合法经营者,面向行业广告客户提供在线网络视频的广告制作和发布服务,同时也面向终端用户提供在线网络视频点播服务。对用户所点播的网络视频合法且适当投放广告。经我公司核实,猎豹安全浏览器(简称猎豹浏览器)通过一系列技术措施,主动向终端用户提供"页面广告过滤"功能。当最终用户打开该功能后访问优酷网,我公司原本合法投放的视频广告会被过滤。我公司已采取书面方式要求猎豹浏览器停止其行为,但未果。被告金山安全公司为猎豹浏览器的开发者、版权人,被告贝壳公司为猎豹网站(网址为http://www.liebao.cn)的经营人,为猎豹浏览器提供官方发布和推广平台,被告金山网络公司既是猎豹浏览器的版权人,也是猎豹网站的版权人。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称《反不正当竞争法》)第二条规定,上述三被告共同通过猎豹浏览器所实施的行为已构成不正当竞争行为,客观上对我公司造成严重的损害后果。据此,请求法院判令三被告:1、立即停止针对我公司的不正当竞争行为;2、公开发表声明,承诺不再以类似方式侵害我公司的合法权利,为我公司消除影响;3、赔偿我公司经济损失及合理开支500万元(合理开支包括律师费25万元、公证费1万元)。

  • 被上诉人辩称:

          金山安全公司及贝壳公司原审共同辩称:我公司与猎豹浏览器及猎豹网站无关,不应承担法律责任。
      金山网络公司原审辩称:1、我公司与合一公司不存在竞争关系。2、浏览器具备过滤网络广告的功能属于行业惯例,国内外主要的浏览器都具备广告过滤功能。3、合一公司的公证环境中存在360相关软件,该软件具有视频广告过滤的功能,合一公司所主张的视频广告被过滤的效果不排除为360软件作用的结果,或是因优酷网视频播放器的记忆播放功能或刷新网页所致。4、猎豹浏览器的广告过滤功能默认关闭,需要用户主动开启才发生作用。《互联网终端软件服务行业自律公约》(简称《互联网自律公约》)明确用户享有知情权、选择权,用户可以选择不看视频广告,优酷网提供不可关闭的视频广告属于强制交易。猎豹浏览器仅是提供给用户使用的工具,具有技术中立特点,并未代替用户选择过滤广告。5、合一公司并未因视频广告被过滤而受到任何损失,相反在合一公司公证期间,其收入不断上涨。具备视频广告过滤功能的猎豹浏览器存在时间非常短,对合一公司的影响很小。据此,我公司不同意合一公司的诉讼请求。
      原审法院认为:
      合一公司在本案中主张,三被告共同通过猎豹浏览器对优酷网视频广告进行过滤的行为构成对合一公司的不正当竞争。三被告主要的抗辩意见,一是公证处电脑不清洁,质疑优酷网视频广告被过滤系猎豹浏览器作用所致,二是金山网络公司提供具备视频广告过滤功能的猎豹浏览器不存在不正当性;三是金山安全公司、贝壳公司与猎豹浏览器、猎豹网站无关,不应承担因猎豹浏览器引发的法律责任。对此,法院综合双方意见认为,要考察三被告行为的合法性,首先要分析合一公司在本案中是否具有法律可保护之利益,其次要判断猎豹浏览器过滤优酷网视频广告之事实是否存在,再次是认定三被告的行为是否具有不正当性及是否应承担相应的法律责任。
      一、合一公司在本案中是否具有法律可保护之利益
      金山网络公司提出,优酷网的视频广告不可关闭,属于《互联网自律公约》规定的恶意广告,受到众多用户反感,恶意广告是可以过滤的。本案证据显示,优酷网影视剧视频广告时长30秒以上,不能关闭或快进,要跳过广告只能注册为付费用户。并且,合一公司及其出庭证人还表示其主要从自身广告投放任务出发按视频节目热门度和时长决定广告投放情况。对此,部分网络用户表达了对优酷网视频广告过多、过长的不满。
      以上情况是否意味着优酷网免费视频所附带的广告属于恶意广告,合一公司在提供广告加免费视频的经营活动中不存在法律可保护之法益。法院认为,目前,互联网上充斥着各种广告,其中不乏被行业组织及公众认为带有恶意性质的广告,虽然尚没有明确权威的法律法规规定恶意广告的内涵和外延,但这类广告往往具有破坏网站信息完整性、不恰当地干扰用户正常浏览网页等特点。《互联网自律公约》列举的恶意广告包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。采取一定的技术措施阻止这些恶意广告通常属于为满足经营者及网络用户正常需求的行为。
      本案中,要判断优酷网视频广告的性质,法院认为需要从合一公司经营优酷网的商业模式出发进行探讨,而非单独割裂看待视频广告本身。目前,合一公司经营的优酷网主要向用户提供两种模式的视频点播服务,广告加免费视频节目以及注册用户付费点播无广告的视频节目。本案争议所涉广告存在于第一种模式中。合一公司通过支付相应成本提供加载广告的各类免费视频节目吸引用户访问,用户以观看广告为代价获取视频节目满足学习、娱乐、欣赏等需求,广告主因用户点播观看随片广告而宣传自身产品或服务,合一公司再从广告主处取得收益弥补其经营成本。在此过程中,广告与视频节目的结合提供使网站经营者、网络用户与广告主之间各取所需,形成有序的利益分配与循环。这种商业模式也被市场普遍接受而成为当前视频网站乃至整个互联网内容服务行业较多采用的经营模式。可见,本案中,优酷网视频广告属于合一公司正当商业模式下所提供的整体服务之一部分,此种广告形式与被行业惯常认定的恶意广告具有本质上的不同,金山网络公司仅从不可关闭的特点即得出优酷网视频广告为恶意广告的结论显然有失偏颇。正当的商业模式必然产生受法律保护的正当商业利益,法院认为合一公司对其经营的优酷网提供广告加免费视频的商业模式具有可受法律保护之利益。
      二、猎豹浏览器过滤优酷网视频广告之事实是否存在
      本案中,合一公司主张猎豹浏览器提供视频广告过滤功能,修改并诱导用户修改优酷网或服务器数值、函数,过滤优酷网的视频广告。金山网络公司一方面承认猎豹浏览器3.2beta版具备视频广告过滤功能,另一方面不确认猎豹浏览器过滤了优酷网视频广告,并提出本案涉及的视频广告被过滤存在三种可能原因:一是合一公司申请公证时公证处电脑中存在360安全卫士和360杀毒软件,因360软件均具备视频广告过滤功能,优酷网视频广告被过滤的情况不排除系360软件作用的结果;二是优酷网视频播放器的记忆播放功能会造成广告被过滤的效果;三是刷新网页也会造成广告被过滤的效果。
      对于金山网络公司提出的第一种原因,法院注意到,(2013)京方正内经证字第03782号公证书(简称第3782号公证书)显示在公证处电脑环境下,分别通过IE浏览器与未开启视频广告过滤功能的猎豹浏览器,点播优酷网中相同的电视剧、电影,均出现片头广告,当开启猎豹浏览器视频广告过滤功能后,优酷网相关电视剧、电影的片头广告即被过滤。金山网络公司对上述情形无法结合360软件作用进行解释,也未提交充分有效的证据证明其质疑存在客观性。本案审理中,金山网络公司强调360软件对视频广告进行过滤,需要添加过滤规则并对360软件进行配置。法院认为,公证是公证机构根据当事人申请,依照法定程序对相关事实的真实性予以证明的活动。公证机构作为中立的第三方,在行使其公证职责的过程中,对公证处电脑安装相关软件的要求一般限于满足公证的顺利进行,而无必要专门设置特定的公证环境,并且,本案公证书中并未记载公证过程中对公证处电脑进行了相关配置。因此,涉案公证处电脑中虽然存在360软件,但不能得出优酷网视频广告被360软件过滤的结论。
      对于金山网络公司提出的其余两种原因,第3782号公证书显示相关影片在三次点播过程中优酷网浏览器左下角均提示记忆播放,而合一公司表示其播放器记忆播放功能也会出现广告;(2013)京方正内经证字第11580号公证书(简称第11580号公证书)则显示在启用猎豹浏览器"网页广告过滤"功能后刷新页面,出现优酷网视频广告被过滤的情形。金山网络公司无法解释公证过程中出现的相关情形,亦未提交任何相反证据,法院根据现有证据认为本案中优酷网视频广告被过滤系启用猎豹浏览器视频广告过滤功能所致,金山网络公司提出的三种可能原因不成立。
      三、三被告通过猎豹浏览器过滤优酷网视频广告的行为是否具有不正当性
      本案中,合一公司主张根据我国《反不正当竞争法》第二条,三被告通过猎豹浏览器过滤优酷网视频广告的行为对其构成不正当竞争。对此主张,三被告的抗辩理由主要有三项:一是双方不存在竞争关系。二是否认其行为的不正当性,即猎豹浏览器仅是提供给用户使用的工具,具有技术中立特点,猎豹浏览器广告过滤功能的启用需要用户主动选择,《互联网自律公约》明确用户享有知情权、选择权,用户可以选择不看视频广告。三是使用浏览器过滤网络广告属于行业惯例。金山安全公司与贝壳公司同时否认与猎豹浏览器有关。
      法院认为,要判断三被告行为的正当性,首先要明确行为主体的问题。本案中,合一公司主张三被告的不正当竞争行为为通过猎豹浏览器恶意修改或诱导用户修改优酷网服务和产品参数,过滤优酷网视频广告。因此,涉案行为主体应为猎豹浏览器的开发者、经营者。金山网络公司承认其为猎豹浏览器的版权人和经营人,并于2013年3月11日后经营猎豹网站,法院对此自认不持异议。金山安全公司否认与猎豹浏览器、猎豹网站存在关系。但法院注意到,猎豹浏览器向用户提供的格式合同用户许可协议明确该协议为用户与"金山安全"之间的协议,猎豹浏览器下载文件所标示的数字签名及开发者英文名称均可翻译为金山安全公司。金山安全公司、金山网络公司虽然否认用户协议中的"金山安全"代表金山安全公司,也否认存在英文名称,但无法对上述标示作出合理解释并提交相应证据证明。此外,合一公司还指出一个细节,即金山网络公司的本案代理律师曾以金山安全公司名义向合一公司就与本案相关的纠纷发函,金山网络公司的代理律师在本案中解释此种表述为"笔误",无法令人信服。根据现有证据,法院认为金山安全公司与金山网络公司(简称二被告)共同开发经营猎豹浏览器,是合一公司所诉涉案不正当竞争的行为人。同时,双方确认,贝壳公司于2013年3月11日之前经营猎豹网站,猎豹网站为猎豹浏览器软件的官方下载网站,故根据本案现有证据,法院认为贝壳公司非合一公司所诉不正当竞争的行为人,非本案适格被告。
      其次,法院结合二被告上述否认行为不正当性的抗辩理由作以下分析:
      (一)双方是否存在竞争关系
      我国《反不正当竞争法》第二条规定的经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。通常认为,《反不正当竞争法》所规范的经营者应具有竞争关系。传统行业对竞争关系的理解一般限于同业间的直接竞争关系,但当前互联网经济由于行业分工细化、业务交叉重合的情况日益普遍,对竞争关系的理解则不应限定为某特定细分领域内的同业竞争关系,而应着重从是否存在经营利益角度出发进行考察。经营利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所存在的利益。
      互联网经济被广泛称为"注意力经济"、"眼球经济",吸引并维持用户是互联网企业开展经营业务的基础。合一公司经营的优酷网通过提供各类在线视频节目吸引网络用户点播,同时吸引广告主在优酷网网页及视频节目播放过程诸位置投放广告而获得收益。用户访问量对优酷网至关重要,只有吸引更多用户点播,才能因增加曝光率而吸引更多广告主投放广告,从而带来更多广告收益。二被告开发经营猎豹浏览器软件,对浏览器开发相关特色功能也是为了最大可能吸引网络用户使用该软件,因为用户使用量同样影响二被告围绕猎豹浏览器开展的衍生项目收益,只有开发更多、更强的功能,才能被更广泛的用户关注并使用。扩大用户数量、维持用户忠诚度对互联网企业而言,均意味着赢得市场交易机会,获取交易利润。本案中,二被告提供过滤优酷网视频广告的猎豹浏览器,影响合一公司的交易机会和广告收益,使两个原本可以在各自领域并行不悖发展的企业存在现实的经营利益。因此,法院认为,合一公司与二被告间存在竞争关系,对二被告的辨称,法院不予采信。
      (二)二被告否认其行为不正当性的理由是否成立
      二被告强调其猎豹浏览器的视频广告过滤软件仅是工具,具有技术中立特点,并未代替用户选择视频广告过滤。
      通常认为,技术作为工具手段应当具有价值中立性。由于技术不是自然物,而是人类利用自然规律的成果,一定程度上受到技术开发者和提供者意志的控制和影响,并反映和体现着技术开发者和提供者的行为与目的。在对待技术中立原则问题上,既不能把技术所带来的侵权后果无条件地归责于技术提供者,窒息技术创新和发展;也不能将技术中立绝对化,简单地把技术中立作为不适当免除法律责任的挡箭牌,而应考虑具体案情及特定相关市场进行判断。认定某项技术符合价值中立性要求,法院认为需要考察技术提供者不存在损害他人合法权益的主观过错。
      合一公司主张二被告对优酷网视频广告进行针对性开发,通过猎豹浏览器恶意修改并诱导用户修改优酷网服务和产品参数。合一公司为此提交的证据有展示广告过滤情况的公证书、证人张缓迅的证言、使用SmartSniff软件进行抓包测试的公证书等,合一公司的专家辅助人也明确表示必须针对视频广告提供商的广告模式采取专门开发才能实现广告过滤。二被告对此予以否认,表示只要符合视频广告特征,猎豹浏览器就可以过滤。金山网络公司的专家辅助人提出目前浏览器有三种广告过滤方式,包括通过URL地址进行过滤、使用插件、底层扩展等方式对浏览器进行配置以及通过第三方插件方式过滤,视频片头广告体现为URL地址的可能性较大,浏览器只要将该段网址置于过滤策略里,就能实现过滤效果。
      法院认为,考虑到举证便利、经济等因素,在合一公司提交了猎豹浏览器针对性过滤优酷网视频广告的初步证据,而二被告身为猎豹浏览器的开发者、经营者对此予以否认的情况下,应对猎豹浏览器如何过滤优酷网视频广告进行说明并承担举证责任,但二被告未作明确说明,亦未提交相应证据。目前,各视频网站的视频广告通常具有不同特征,视频广告过滤软件的开发者一般需要对某一或某些视频网站进行针对性开发设置。再综合双方专家辅助人的意见,法院认为猎豹浏览器具备过滤优酷网视频广告的功能,系二被告对猎豹浏览器进行针对性开发配置的可能性较大。在此情况下,二被告开发经营过滤优酷网视频广告的猎豹浏览器,应当知道会对优酷网正常的商业模式造成损害。
      当然,即使本案中二被告过滤优酷网视频广告的技术能达到不进行针对性开发配置也可实现过滤效果,其开发经营带有此项功能的猎豹浏览器也存在损害优酷网合法权益的主观过错。理由一是猎豹网站官方论坛曾于2012年8月10日即发布公告帖,对猎豹浏览器过滤优酷网视频广告功能进行图文宣传。二被告虽然否认涉案公告帖为其所发,但从本案多份公证书可见,猎豹浏览器相当数量版本的软件均由猎豹网站官方论坛以公告帖方式进行发布宣传。二是虽然二被告辩称猎豹浏览器3.2beta版仅持续了3天时间,但该结论依据为一条用户跟帖。而根据合一公司提交的证据,本案审理过程中推出的猎豹浏览器3.8正式版仍可过滤优酷网视频广告。在合一公司已就本案不正当竞争纠纷诉至法院的情况下,二被告没有及时停止涉嫌不正当竞争的行为。法院根据优势证据原则认定二被告存在破坏优酷网正常经营模式进行不正当竞争的主观过错。综上,法院认为,猎豹浏览器过滤优酷网视频广告的软件不具备价值中立性,二被告据此提出的抗辩理由,法院不予采信。
      关于猎豹浏览器视频广告过滤功能需要用户主动选择方可启用的情节,法院认为,因实现该功能的软件本身不具有价值中立性,设置让用户主动选择启用的方式并不能改变该软件本身性质。同时,第11580号公证书显示,该版本的猎豹浏览器无需用户选择即可过滤优酷网视频广告。因此,猎豹浏览器视频广告过滤功能的启用需用户主动选择不能成为猎豹浏览器视频广告过滤软件属于中立技术的理由。
      (三)浏览器视频广告过滤是否属于行业惯例
      金山网络公司提出浏览器过滤网络广告属于行业惯例,并为此提交第8338号公证书证明多种浏览器过滤广告情况。法院注意到,金山网络公司提交的公证书仅能证明360安全浏览器、搜狗浏览器、傲游浏览器等浏览器具有广告过滤功能,无法展示相关浏览器均能实现视频广告过滤效果。该公证书涉及多份关于如何过滤广告的文章多次提及过滤恶意广告、弹窗广告等信息,且多是对如何通过第三方开发的软件、设置过滤规则等实现过滤效果的介绍。
      法院认为,第8338号公证书无法证实其中提及的网络广告与本案涉及的视频广告为相同概念,且该公证书保全的文章内容亦未显示业内其他浏览器具备本案所涉猎豹浏览器之视频广告过滤功能。因此,即使存在金山网络公司所称的网络广告过滤之行业惯例,也无法证明实际存在视频广告过滤的行业惯例,更不能否认二被告涉案行为的不正当性。
      鉴于金山网络公司提出以上理由均不成立,法院认为,我国《反不正当竞争法》的立法目的是保障市场竞争秩序,鼓励并保护公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益。因此,在维护竞争秩序的前提下,经营者与消费者权益均需受到保护。互联网行业近年来发展迅速、竞争激烈,公平、自由的竞争环境有利于互联网企业获得最大限度的发展空间。而这种发展空间的边界应为"互不干扰",即除非有显而易见的特殊合法理由,如杀毒等,互联网经营者自身业务的开发拓展不应影响其他互联网经营者在正当商业模式下的经营活动。同时,商业模式的优劣理应由市场选择决定,而非由其他经营者以破坏性手段,采取"丛林法则"竞争方式进行评判。
      浏览器作为用户登录网站、浏览网页的工具软件,其基本功能系真实全面地将相关网站内容展现给用户,除非有特殊的合法理由,不应增加、删减或改变被访问网站向用户提供的服务内容。在此,法院需要强调的是,法律评价的并不是某项技术可实现的功能,而是实现该功能进行技术开发并经营的行为。本案中,金山网络公司对具备过滤优酷网视频广告功能的猎豹浏览器软件进行开发并经营的行为,不仅不是技术上无法避免的,反而是金山网络公司作为宣传亮点为吸引更多用户使用猎豹浏览器而刻意为之,主观过错明显,其行为破坏了优酷网完整的视频服务,进而挑战合一公司基础商业模式,违背了诚实信用原则,对合一公司构成不正当竞争。金山网络公司的辩称,无事实和法律依据,法院不予采信。
      四、二被告应承担的法律责任
      二被告共同提供具有视频广告过滤功能的猎豹浏览器过滤优酷网视频广告的行为,对合一公司构成不正当竞争,应当承担相应的法律责任。因双方在庭审中均承认猎豹浏览器当前版本已不具有该功能,且猎豹网站不再提供可过滤优酷网视频广告的猎豹浏览器,故合一公司主张的二被告不正当竞争行为已经停止,就合一公司第一项诉讼请求,法院不再另行判令。关于合一公司提出消除影响的诉讼请求,法院予以支持,内容应限于对本案不正当竞争行为所造成之影响予以澄清说明。
      本案需要指出的是,从《反不正当竞争法》角度,消费者权益保护的程度虽然不能成为判断某种商业模式好坏的依据,但也是反映商业模式不足及改进之处的重要依据。虽然法院认定本案中合一公司的商业模式具有正当性,但不意味着确认该商业模式已经对消费者权益保护做了充分考量。二被告对猎豹浏览器开发设置视频广告过滤软件,一定程度上是为了迎合目前部分网络用户改变对优酷网视频广告过多、过长不良体验的需求。在现行法律法规及司法实践对某项市场行为尚无明确法律评价的情况下,要求市场经营者对其就某项用户需求进行开发经营从决策到实施过程中能完全明晰其行为的法律定性,存在一定的现实困难,故本案更深层次的意义在于明晰此类市场经营者的行为性质及过错所在,防止不正当竞争行为继续发生。关于赔偿请求,由于合一公司未能提交充分证据证明其涉案视频广告价格、数量以及被猎豹浏览器视频广告过滤期间收益受损等情况以及二被告的违法所得情况。另外,考虑到猎豹浏览器市场份额、二被告不正当竞争行为的持续时间等因素,法院认为合一公司提出的500万元赔偿请求数额过高,法院不予全部支持。合一公司因本案所付开支的合理部分,法院予以支持。因合一公司提出过高的赔偿数额产生的案件受理费,不应由二被告全部负担。
      综上,依据《反不正当竞争法》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款之规定,原审法院判决如下:一、被告金山安全公司、被告金山网络公司共同在猎豹网站(网址为http://www.liebao.cn)首页连续二十四小时刊登声明,就本案不正当竞争行为为原告合一公司消除影响(声明内容须经法院审核,逾期不履行,法院将根据原告合一公司申请,在相关媒体公布判决主要内容,费用由被告金山安全公司、被告金山网络公司共同承担);二、被告金山安全公司、被告金山网络公司共同向原告合一公司赔偿经济损失及合理开支共计三十万元;三、驳回原告合一公司的其他诉讼请求。
      原审案件受理费四万六千八百元,由被告金山安全公司、金山网络公司共同负担四万元,原告合一公司负担六千八百元。
      贝壳公司不服,于法定期限内向本院提起上诉,其上诉称:因我公司并非本案适格被告,故原审法院应裁定驳回合一公司对我公司的起诉,而非判决驳回合一公司对我公司的诉讼请求,据此,原审判决认定有误,请求二审法院撤销原审判决,裁定驳回合一公司对我公司的起诉。
      金山安全公司不服,于法定期限内向本院提起上诉,其上诉称:本案现有证据不能证明我公司与猎豹浏览器有关,故我公司不是本案适格被告,原审法院判决我公司承担民事责任,该认定有误,据此,请求二审法院撤销原审判决,发回重审或改判驳回合一公司对我公司的全部诉讼请求。
      金山网络公司不服,于法定期限内向本院提起上诉,其上诉称:
      一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定第3782号公证书中所显示的视频广告过滤的效果是由猎豹浏览器所致,该认定有误。我公司虽认可猎豹浏览器3.2beta版及3.2正式版确定具有视频广告过滤的功能,但这并不意味着上述公证书中所显示的视频广告的过滤效果系由猎豹浏览器3.2beta版所导致。上述公证书中所显示的广告过滤效果可能由以下三个原因导致:电脑中所安装的360软件;浏览器的刷新功能;优酷网视频播放中所提供的记忆播放功能。2、原审判决依据第11580号公证书认定猎豹浏览器3.8版本具有视频广告过滤功能,该认定有误。猎豹浏览器3.8版本已取消视频广告过滤功能,与第3782号公证书相同,第11580号公证书中所显示的视频广告过滤结果可能由上述三个原因,而非猎豹浏览器导致。3、原审判决未认定被诉猎豹浏览器自3.3版本开始已取消视频广告过滤功能,该作法有误。4、猎豹浏览器的视频广告过滤功能并非专门针对优酷网而开发,而是依据行业通常的技术原理进行设计,原审判决认定上述功能为专门针对优酷网而开发,且具有主动过滤功能,该认定有误。5、原审判决认定猎豹浏览器是通过修改参数以达到视频广告过滤的效果,但并未查清如何进行参数的修改,这一作法有误。
      二、原审判决适用法律错误。虽然猎豹浏览器3.2beta版及3.2正式版确定具有视频广告过滤的功能,但具有该功能的被诉猎豹浏览器属于新技术,这一功能及具有该功能的被诉猎豹浏览器并不具有违法性,据此,开发并提供这一中立工具的行为亦不具有违法性,否则有违技术中立原则,且阻碍技术创新。此外,优酷网的视频广告时间过长且无法关闭,属于网络用户无法接受的恶意广告。在浏览器中设置视频广告过滤功能是行业惯例的情况下,对于恶意广告进行过滤符合广大用户的要求,符合公众利益。综上,在结合考虑该视频过滤功能默认为关闭状态,需要用户主动设置才能开启此功能的情况下,我公司向用户提供猎豹浏览器的行为具有合法性,并不构成不正当竞争行为,原审法院认为我公司的这一行为违反了《反不正当竞争法》第二条的规定,该认定属于适用法律错误。
      三、原审判决赔偿数额过高。即便猎豹浏览器3.2beta版及3.2正式版所具有的视频广告过滤功能确具有不正当性,但因其存续时间很短(仅有三天),且猎豹浏览器的市场占有率很低,故其对合一公司利益的损害有限,原审判决赔偿数额过高。综上,原审判决认定事实及适用法律有误,请求法院依法予以改判,发回重审或驳回合一公司对我公司的全部诉讼请求。
      被上诉人合一公司辩称:三上诉人的上诉理由均不能成立,原审判决中相关认定正确。此外,我公司在本案诉讼中所起诉的猎豹浏览器涉及3.8版本之前的全部版本,因提供猎豹浏览器下载的猎豹网站的经营者在2013年3月11日之前为贝壳公司,而在该时间之前已有具有视频广告过滤功能的相关版本的猎豹浏览器下载,故贝壳公司亦应对猎豹浏览器相应版本的提供行为承担民事责任。原审法院判决驳回我公司对贝壳公司的全部诉讼请求,该认定有误,请求二审法院依法予以纠正。

  • 二审查明:

          本院经审理查明:
      一、与合一公司所经营网站有关的事实
      合一公司为优酷网(网址为http://www.youku.com)的经营者,该网站为视频网站,其中设有电视剧、电影、综艺、音乐、动漫等栏目,其网站首页有如下显示,"优酷-中国第一视频网站,提供视频播放,视频发布,视频搜索-优酷视频"。
      原审庭审中,合一公司称优酷网的营利模式包括以下两种:
      一为收费模式。付费用户每月支付7.5元即可在观看视频时选择不观看优酷网提供的广告,但该模式并非网站主要的营利模式。
      二为广告模式。该模式为主要营利模式,针对的是免费用户,免费用户观看视频时需观看优酷网站中投放的广告,而无法跳过广告直接观看视频。
      对于具体的广告投放方式,合一公司表示主要包括以下两类:一类是播放器广告,即主要投放于视频片头、片尾和视频中间位置的广告。本案中猎豹浏览器过滤的即为视频的片头广告;另一类是页面类广告,即投放于播放器之外的广告。上述广告均非视频内容本身自带的,也不针对特定作品。
      对于如何投放广告,合一公司表示一般会根据广告客户及合一公司的具体需要以及用户体验等因素综合决定。通常会首先投放在长视频上。对于影视作品类的长视频,其热门度和时长决定所附加广告的内容和时长,热播影视作品附加的广告多。只有在无法完成广告投放任务的情况下,才向短视频投放,一般情况下一分钟以内的视频不投放广告,用户自行上传的多为短视频,基本没有广告。
      上述事实有金山网络公司提交的网页打印件、合一公司张缓迅的证人证言、原审法院及本院开庭笔录等证据在案佐证。
      二、与被诉猎豹浏览器相关的事实
      猎豹浏览器官方各版本由猎豹网站(网址为www.liebao.cn)提供下载服务,该网站的经营者在2013年3月11日之前为贝壳公司,之后变更为金山网络公司,金山网络公司认可其为猎豹浏览器的版权人和经营人。
      合一公司主张不仅金山网络公司及贝壳公司应对被诉猎豹浏览器提供行为承担责任,金山安全公司亦应对该行为承担责任。为证明金山安全公司亦实施了被诉猎豹浏览器的开发及提供行为,合一公司提交了如下两份证据:第3782号公证书及律师函,并指出上述证据中的如下内容可以证明金山安全公司实施了上述行为:
      1、《猎豹安全浏览器软件最终用户许可协议》
      第3782号公证书中显示,安装猎豹浏览器软件时,会弹出《猎豹安全浏览器软件最终用户许可协议》。其中显示,该协议为用户与"金山安全"之间有关该软件的法律协议。在该协议"支持服务"条款中有如下规定,"金山安全明示将为您提供支持服务"。在"软件的替换、修改和升级"条款中有如下规定,"金山安全保留在任何时候通过提前向您公告(包括但不限于客户端弹出页面、本软件官方网站、您提供的邮件地址)的方式为您提供本软件的替换版本或修改版本或升级版本以替换、修改或使用软件升级的权利和为这类替换、修改或升级收取费用的权利。"
      2、猎豹浏览器数字签名信息
      第3782号公证书中显示,猎豹浏览器软件安装后,查看其软件属性可见其数字签名信息为"KingsoftSecurity.co.,Ltd"。
      3、金山安全公司向合一公司发送的律师函
      该律师函中有如下表述,"合一信息技术(北京)有限公司:北京市盛峰律师事务所......接受北京金山安全软件有限公司委托,现就贵司经营的优酷网不兼容猎豹浏览器一事郑重致函。......"。该律师函的落款时间为2013年4月26日,落款人为于国富。
      金山安全公司对上述证据的真实性并无异议,但其认为,《猎豹安全浏览器软件最终用户许可协议》中的"金山安全"不是针对特定公司,而是指"金山安全网","金山安全网"是公司内部称呼,指向的是猎豹网站。数字签名中的"KingsoftSecurity.co.,Ltd"并非金山安全公司的英文名称。律师函中"接受金山安全软件有限公司委托"字样为笔误,应为接受金山网络公司委托。据此,上述证据不能证明金山安全公司与猎豹浏览器及猎豹网站有关。
      上述事实有合一公司提交的网页打印件,第3782号公证书、律师函、原审法院及本院庭审笔录在案佐证。
      三、与猎豹浏览器过滤优酷网视频广告有关的事实
      合一公司主张,在猎豹浏览器3.8版本之前全部版本均具有过滤优酷网视频片头广告的功能,贝壳公司、金山网络公司、金山安全公司提供上述版本的行为均构成不正当竞争行为。
      为证明上述事实,合一公司提交了以下相关证据:
      1、猎豹网站中有关猎豹浏览器的更新日志,用以证明猎豹3.8版本之前全部版本均具有视频广告过滤功能。
      该更新日志上显示有如下更新过程:
      自2012年5月2日内测版1.0发布起,猎豹浏览器不断进行问题修正、功能优化等;
      2013年1月16日发布3.0正式版,该版本优化了广告过滤处理策略;
      2013年3月5日发布的3.1正式版在问题修正中提及修正广告过滤乐视网黑屏的问题;
      2013年3月23日发布的3.2正式版在功能优化中提及优化广告过滤功能;
      2013年7月24日发布3.8正式版;
      2013年11月20日发布4.3.29正式版。
      2、(2013)京方正内经证字第3785号公证书(简称第3785号公证书),用以证明猎豹3.8版本之前全部版本均具有视频广告过滤功能
      该公证书显示,2013年3月26日的猎豹网站"论坛中心"中有如下内容:
      (1)名为"告别优酷、奇艺等视频广告,无需黑屏等待,升级到3313后的测试版猎豹浏览器即可"的"公告"帖,该贴发表时间为2012年8月10日。该贴中附有优酷网黑屏等待截图及说明文字"如果您的优酷播放时出现这样的黑屏提示,或者是没有任何文字提示的黑屏等待,请更新论坛置顶帖中的最新测试版浏览器http://bbs.liebao.cn/forum-2-1.html,在选项中开启'页面广告过滤'功能,使用极速内核访问即可,告别黑屏与等待~~"。
      (2)名为"近期更新"的帖子,其中可见"猎豹安全浏览器3.0beta(build3708)发布公告(2013-01-16)"、"猎豹安全浏览器3.1beta(build3871)发布公告(2013-02-19)"、"猎豹安全浏览器3.2beta(build4012)发布公告(2013-03-18)"下载链接。
      (3)名为"[发布]猎豹安全浏览器3.3beta(build4136)发布公告(2013-03-23)"的精华贴,其发表时间为2013年3月23日,该帖中附有链接"点击这里进行下载",该帖点评栏中跟帖"[问题修正]取消视频广告过滤功能,这也算问题修正????"。
      合一公司表示,该公证书显示至迟自2012年8月起,猎豹浏览器就已经具有过滤优酷网视频广告的功能,且猎豹网站在显著位置对此项功能进行宣传,诱导用户使用该功能,修改合一公司的服务。
      金山网络公司对此不予认可,其指出,上述公证书显示的公告帖为用户所发,且根据该公证书显示的网友回帖可判断猎豹浏览器3.3Beta版已经取消了视频广告过滤功能,3.2Beta版仅存在3天时间。
      上述事实有第3785号公证书、原审法院及本院的庭审笔录在案佐证。
      3、第3782号公证书,用以进一步证明猎豹浏览器3.2beta版具有过滤优酷网视频广告的功能
      该公证书显示,操作人员分别使用IE浏览器和猎豹浏览器"3.2beta版",在线观看优酷网中同一视频文件进行对比,相关公证步骤如下:
      使用IE浏览器进入优酷网,在电视剧栏目中点击"樱桃红第1集",片头出现广告,播放器右上角提示"广告剩余30秒跳过广告",广告倒计时结束开始播放电视剧,播放器左下角提示"优酷记忆您上次播放到02:06";在电影栏目中选择影片"十二生肖",片头出现45秒广告,广告结束后播放影片。
      使用猎豹浏览器进入优酷网,再次选择播放"樱桃红第1集",片头出现45秒广告,广告结束后开始播放该剧,播放器左下角提示"优酷记忆您上次播放到02:06";再次选择播放电影"十二生肖",片头出现60秒广告,广告结束后开始播放影片。
      选择猎豹浏览器菜单目录中"广告过滤"项下的"视频及网页广告过滤",再次点击电视剧"樱桃红第1集",直接播放该剧,片头未出现广告,播放器左下角提示"优酷记忆您上次播放到02:06";再次点击电影"十二生肖",直接播放该影片,片头未出现广告。
      合一公司表示,优酷网向用户提供的完整服务是片头广告加视频内容,上述公证过程中显示猎豹浏览器打开优酷网影视剧时对片头广告进行了过滤。
      金山网络公司对此不予认可,认为上述播放过程中未出现片头广告的情形系由优酷网播放器所具有的记忆播放功能导致,而非由猎豹浏览器对广告进行了过滤。但金山网络公司同时认可猎豹浏览器3.2beta版与3.2正式版确实具有视频广告过滤功能,只是上述公证过程中所显示的广告过滤的后果并非由猎豹浏览器这一功能导致。
      此外,金山网络公司表示猎豹浏览器中的"视频及网页广告过滤"功能默认是关闭的,需要用户主动选择。合一公司对此予以认可。
      上述事实有第3782号公证书、原审法院及本院庭审笔录在案佐证。
      4、第11580号公证书,用以进一步证明猎豹浏览器3.8正式版具有过滤优酷网视频广告的功能
      该公证书显示,操作人员分别使用IE浏览器与猎豹浏览器3.8正式版在线观看优酷网中同一视频文件,相关公证步骤如下:
      使用猎豹浏览器3.8正式版,进入优酷网,点击"斯诺登获准入俄临时避难"的视频进行观看,出现片头广告。
      选择猎豹浏览器菜单"广告过滤"目录中的"网页广告过滤"选项,刷新网页,重新播放同一视频,片头未出现广告。取消"网页广告过滤"选项,刷新网页,再次重新播放同一视频,片头亦未出现广告。
      使用IE浏览器打开优酷网中同一视频,出现片头广告。
      合一公司认为,在其提起本案诉讼后,猎豹浏览器仅删去了菜单栏下的"视频及网页广告过滤"中的"视频"二字,但仍然可过滤优酷网视频广告。
      金山网络公司对此不予认可,其认为猎豹浏览器3.8正式版菜单中仅有网页广告过滤,已经取消了视频广告过滤,公证过程中未出现片头广告,既可能是由于优酷网的记忆播放所造成,亦可能是通过刷新网页所造成,与浏览器是否视频广告过滤无关。
      金山网络公司仅认可猎豹浏览器3.2beta版及3.2正式版中有视频广告过滤功能,并主张自3.3beta版开始猎豹浏览器各版本均已取消这一功能。
      为证明这一事实,金山网络公司提交了(2013)京方圆内经证字第8339号公证书(简称第8339号公证书)。该公证书中显示,进入猎豹网站后,在搜索栏中键入"猎豹安全浏览器3.3beta(build4136)发布公告"进行搜索后,点击进入"猎豹安全浏览器论坛"栏目,其中有名为"猎豹安全浏览器3.3beta(build4136)发布公告(2013-03-23)"的帖子,该帖子中所附该版本的更新日志中显示该版本所修正的问题中包括"取消视频广告过滤功能",金山网络公司认为上述内容可以证明猎豹浏览器3.3beta已取消视频广告过滤功能。
      但本院注意到,从该网站首页可以看出,该网站设置有"更新日志"及"论坛中心"等栏目,金山网络公司上述更新日志并非来源于"更新日志"栏目,而是来源于"论坛中心"栏目。
      上述事实有第11580号公证书、第8339号公证书、原审法院及本院庭审笔录在案佐证。
      四、与涉案公证书中视频广告过滤的结果是否由相关360软件所致有关的事实
      金山网络公司指出,上述公证书中使用的电脑中安装有360安全卫士和360杀毒软件,因这两款软件均存在广告过滤功能,故视频广告被过滤这一后果可能是由360软件所致。
      合一公司不认可360软件对其提交公证内容的影响,并提出公证之前,公证处电脑中就存在360软件,第3782号公证书显示通过对IE浏览器、猎豹浏览器不开启视频广告过滤以及开启视频广告过滤三种模式播放优酷网视频,只有当猎豹浏览器开启视频广告过滤模式时,片头广告才被过滤,因此360相关软件不会影响公证结果。
      原审程序中,原审法院询问双方是否愿意就安装360安全卫士后对视频广告影响的情况进行勘验,合一公司表示同意,而金山网络公司不同意。原审法院考虑到双方对勘验的配置系统、环境等前提条件各执己见,无法达成一致,且这些条件对勘验结果具有实质性影响,故决定不组织双方进行此次勘验,而根据双方提交的证据认定相关事实。
      上述事实有合一公司提交的第3782号、第11580号、原审法院证据交换笔录、勘验笔录、原审法院及本院开庭笔录在案佐证。
      五、与涉案公证书中视频广告过滤的结果是否由刷新功能所致有关的事实
      本案二审程序中,为证明涉案公证书中视频广告过滤结果可能由刷新功能所致,金山网络公司提交了(2014)京方圆内经证字第5995号公证书(简称第5995号公证书)。
      该公证书中显示,操作人员使用IE浏览器进入优酷网站,点击进入《一仆二主》的播放页面,在播放过程中操作人员点击浏览器的"刷新"按钮,之后所显示的页面中并无广告显示。本院注意到,在点击刷新按钮之前该视频所处的页面中亦无广告播放。
      合一公司对此不予认可,认为该证据中所显示内容无法证明系由刷新所致。
      上述事实有第5995号公证书及本院庭审笔录在案佐证。
      六、与猎豹浏览器视频广告过滤所采用的技术手段有关的事实
      合一公司主张猎豹浏览器是通过修改优酷网产品参数以达到视频广告过滤的效果,并提交(2013)京方正内经证字第3783号公证书(简称第3783号公证书)以证明该主张。
      该公证书中显示,公证人员于2013年3月22日分别使用IE浏览器和猎豹浏览器3.2正式版访问相同IP地址查询相关结果,并使用SmartSniff软件对上述访问的数据包进行了抓取。上述过程主要包括如下相关步骤:
      1、启用SmartSniff软件,安装并打开猎豹浏览器"3.2正式版"软件,选择菜单目录中"广告过滤"目录下的"视频及网页广告过滤"。
      2、返回IE浏览器,在地址栏输入http://valf.atm.youku.com/valf?ct=d&t=1000&v=1673264732,确认后出现的页面显示有大串字符。在SmartSniff软件操作窗口点击所抓取的相关数据包查看该数据包内容,也存在刚才出现的大串字符。将刚才输入IE浏览器的地址复制到猎豹浏览器地址栏,确认后显示结果为空,用SmartSniff软件查看抓取的该数据包内容,出现与IE浏览器下抓取的数据包一致的字符串。
      3、在猎豹浏览器地址栏将刚才的地址修改成http://valf.atm.youku.com/valf?ct=d&t=1000&v=16732321,确认后结果显示为空,再使用SmartSniff软件查看抓取的该数据包内容,可出现大串字符。
      4、返回IE浏览器,将刚才修改过的地址复制到地址栏中,确认后出现与SmartSniff软件抓取信息一致的大串字符,再使用SmartSniff软件查看抓取的该数据包内容,亦显示抓取到相同的字符串。
      合一公司表示,其上述测试体现了使用IE浏览器和猎豹浏览器访问同一URL地址的情况下,IE浏览器返回的数值参数与SmartSniff软件抓取的数值参数完全一致,但猎豹安全浏览器删除了返回的数值参数,这证明猎豹浏览器通过恶意修改优酷网产品参数的方式过滤了优酷网的广告。
      金山网络公司不认可合一公司的上述解释,并提出合一公司在该公证中直接输入的地址是其自行设定的,并不是用户可访问的网络地址。合一公司提出,其输入的是优酷网激活广告的特定链接,用于调拨广告的指令。对于为何不用普通网址进行测试,合一公司明确其此份公证是为了证明在相同环境下,IE浏览器与猎豹浏览器的反应不同,与选何种网址无关。
      此外,金山网络公司的证人,该公司高级产品经理张天毅对于SmartSniff软件作为数据抓包工具的客观性表示认同,但其认为该软件抓回的数据包,不是浏览器最终接触到的数据包,可能会受到系统其他软件的影响,造成浏览器展示的数据与抓取到的数据不完全一致。
      金山网络公司的另一证人,北京航空航天大学计算机学院教师夏榆滨表示,目前过滤广告的技术手段主要有三种:1.通过URL地址进行过滤,阻止脚本的加载,即如果知道URL地址,就可以阻止显示该地址对应的网页内容。2.浏览器的配置和扩展,如使用插件、通过浏览器底层的扩展来实现。3.通过第三方插件,可以从系统、通信这个层面进行广告过滤。就本案所涉的视频片头广告而言,通过URL地址进行过滤的可能性较大,不需要专门针对特殊网站进行开发,只要将这段网址放到过滤策略里,就能实现过滤效果。
      上述事实有第3783号公证书、证人证言、原审法院庭审笔录在案佐证。
      七、与猎豹浏览器的视频广告过滤功能是否唯一指向优酷网有关的事实
      金山网络公司指出,猎豹浏览器不是针对特定网站进行针对性开发,只要符合视频广告特征的,均可进行过滤,第3785号公证书中猎豹网站论坛中心的帖子可以证明这一事实。
      合一公司提交的第3785号公证书中显示,在猎豹网站论坛中心中有发表于2012年8月10日,名为"告别优酷、奇艺等视频广告,无需黑屏等待,升级到3313后的测试版猎豹浏览器即可"的"公告"帖。
      在猎豹网站中登载的猎豹浏览器更新日志中显示,2013年3月5日发布的3.1正式版已修正了广告过滤乐视网黑屏的问题。
      合一公司对此不予认可,理由主要为以下三点:其一,合一公司的证人张缓迅的证言证实,如未经专门针对性开发,无法实现针对某特定网站的视频广告过滤;其二,第3783号公证书则体现了猎豹浏览器删除了优酷网返回的数值参数;其三,(2013)京方圆内经证字第8337号公证书(简称第8337号公证书)中记载的看看新闻网中介绍如何去掉优酷网视频广告的文章中,演示了需要将带有youku.com域名的URL地址列入过滤范围。金山网络公司反驳称第8337号公证书中的内容仅是演示了如何通过修改用户计算机文件进行广告过滤,不代表猎豹浏览器使用这一方式进行广告过滤。
      上述事实有第3785号、第8337号公证书及原审法院庭审笔录在案佐证。
      八、与其他浏览器软件是否具有视频广告过滤功能有关的事实
      金山网络公司主张浏览器软件设置视频广告过滤功能是行业惯例,其同时提交了(2013)京方圆内经证字第8338号公证书(简称第8338号公证书)用以佐证这一事实。经查,该公证书中显示的多个浏览器中虽有"广告"过滤功能,但并未显示其具有"视频广告"过滤功能。金山网络公司对此亦予以认可。
      上述事实有第8338号公证书、原审法院及本院开庭笔录在案佐证。
      九、与优酷网中投放的广告是否为恶意广告有关的事实
      为证明优酷网的视频广告属于恶意广告,金山网络公司提交了第8337号公证书,其认为该公证书中所记载内容与本案相关的事实包括如下两项:
      1、用户对优酷网广告的相关评论
      该公证书中显示,在百度知道栏目中有用户提问,"最近56土豆优酷这些视频网广告好多,都是倒计时!咋搞的?""优酷广告为什么那么多?5秒视频十秒广告为神马?"等。
      此外,在泡泡网新闻栏目中登载有题为"拒绝广告!小编实测优酷去广告的方法"的文章。该文提到,优酷的广告时长和视频时间长短有关系,当前15秒时长的居多,其次是30秒的,视频时间超过20分钟后出现45秒广告的机会也较高......现在优酷的广告已经有多改观,因为之前30分钟以上视频经常会弹出45+15秒甚至45+30秒的广告。......个人认为如果是视频内容是商业大片,那么可以加广告,我也接受这几十秒的推送,但如果是个人录制的,记录生活之类的视频,是不应该加广告的,如果加的话,应该给制作视频的人付费才对。"
      除上述内容外,该公证书中还包括相关介绍如何视频广告过滤的网络文章。
      2、《互联网自律公约》的相关约定
      《互联网自律公约》由中国互联网协会于2011年8月1日发布,其试行期为自发布之日起一年,本案双方均非首批签约单位成员。其中"禁止软件排斥和恶意拦截"部分规定,除恶意广告外,不得针对特定信息服务提供商拦截、过滤其合法信息内容及页面。恶意广告包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。
      为证明优酷网视频广告属于《互联网自律公约》提及的视窗广告,金山网络公司还提交了百度百科网页打印件,其中对"视窗广告"词条解释为"以数字视频为主要表现形式的新媒体广告业务,这里主要指互联网视频广告"。该页同时注明"百度百科中的词条正文与判断内容均由用户提供,不代表百度百科立场,如果您需要解决具体问题,建议您咨询相关领域专业人士。"
      合一公司认为,《互联网自律公约》非法律法规且有效期1年,对合一公司并无约束力。合一公司同时否认其视频广告为《互联网自律公约》中提到的恶意广告。
      上述事实,有金山网络公司提交的第8337号公证书、原审法院及本院开庭笔录等予以证明。
      十、与合一公司主张的损失有关的事实
      合一公司为证明其因视频广告被过滤而受到的损失,提交了如下证据:
      1、"iVideoTracker艾瑞网络视频市场监测"数据,用以证明优酷网的行业排名。该数据中显示自2012年9月至2013年1月间,优酷网电视剧始终排名各类视频第一位,期间,视频播放覆盖人数自43052.21万人增至44996.24万人,总有效播放时长自321862.48万小时增至361689.31万小时,日均有效播放时长自10728.75万小时增长至11667.4万小时。
      金山网络公司不认可艾瑞数据的客观性和权威性,并提交了中国电子商务研究中心文章"北大教授:艾瑞数据'忽悠之功可比赵本山'"以佐证。
      2、CNZZ数据中心发布的《浏览器使用情况分析报告》,用以证明猎豹浏览器的市场份额和用户访问量。该报告显示从2012年11月至2013年2月猎豹浏览器的使用率从0.64%变为0.80%,占有率从0.64%变为0.73%。金山网络公司表示CNZZ数据不具有权威性,且该数据统计中猎豹浏览器的占有率很低。猎豹浏览器有多个版本,具有视频广告过滤功能的猎豹浏览器软件市场占有率可以忽略不计。
      3、《2013年优酷土豆集团视频内广告刊例》以及《2013年优酷网图文广告刊例》,用以证明优酷网的广告刊例价。其中显示优酷网其中附有不同类型、页面、位置、形式等广告价格。但合一公司未指出涉案视频广告是否执行上述刊例价格及执行情况。金山网络公司不认可该证据,认为合一公司不存在广告收益损失。
      此外,合一公司提交了北京市方正公证处开具的金额为1万元的公证费发票以及共计25万元的律师费发票。
      上述事实,有合一公司提交的相关公证书、发票,金山网络公司提交的公证书及原审法院谈话笔录、开庭笔录在案佐证。
      金山安全公司、贝壳公司均认同金山网络公司在本案中所发表的意见。该事实有原审法院及本院庭审笔录在案佐证。

  • 二审认为:

          本院认为:
      一、上诉人贝壳公司的上诉理由是否成立
      上诉人贝壳公司主张,因其并非本案适格被告,故原审法院应当裁定驳回合一公司的起诉,而非判决驳回原告的诉讼请求。
      《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定,"起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖"。
      民事案件中,如果原告的起诉不符合上述法律规定中所列明的起诉条件,则法院不应受理。如果法院已受理该案,则应当裁定驳回原告的起诉。如果原告的起诉符合上述条件,但被告并非该案适格被告,则法院应在受理该案的情况下,判决驳回原告对该被告的诉讼请求。
      本案中,因合一公司针对贝壳公司的起诉显然符合上述起诉条件,故原审法院不应裁定驳回合一公司对贝壳公司的起诉。如果贝壳公司确并非本案适格被告,法院应判决驳回合一公司对贝壳公司的诉讼请求,而非裁定驳回合一公司的起诉,据此,贝壳公司仅仅因其并非本案适格被告,而主张原审法院应裁定驳回合一公司对其起诉的主张不能成立,本院不予支持。
      二、上诉人贝壳公司是否应承担相应民事责任
      被上诉人合一公司主张,因提供猎豹浏览器下载的猎豹网站的经营者在2013年3月11日之前为贝壳公司,而在该时间之前已有具有视频广告过滤功能的相关版本的猎豹浏览器下载,故贝壳公司亦应对猎豹浏览器相应版本的提供行为承担民事责任。
      因合一公司指控贝壳公司实施的不正当竞争行为是向用户提供具有"过滤优酷网视频广告功能"的猎豹浏览器的行为,而贝壳公司经营猎豹网站的时间在2013年3月11日之前,故只有在该时间之前的猎豹浏览器版本具有过滤优酷网视频广告的功能的情况下,合一公司上述主张才有可能成立。
      因猎豹浏览器3.2beta版的发布时间为2013年3月18日,晚于贝壳公司的最后经营时间2013年3月11日,故只有猎豹浏览器3.2beta版之前的版本具有过滤优酷网视频广告功能的情况下,合一公司上述主张才有可能成立。
      现有证据中,如下两份证据与被诉猎豹浏览器3.2beta版之前的版本有关:网站的更新日志;第3785号公证书中有关猎豹网站论坛中心中的公告帖。
      对于网站的更新日志,其中虽显示2013年3月5日发布的3.1正式版修正了广告过滤"乐视网"黑屏的问题,但鉴于尚无法看到该功能同时亦针对"优酷网"实施,故仅依据该证据本院无法认定该版本具有过滤优酷网视频广告的功能。
      对于网站论坛中心中的公告贴,其虽然名称中涉及到对优酷网视频广告的过滤(该公告贴名称为"告别优酷、奇艺等视频广告,无需黑屏等待,升级到3313后的测试版猎豹浏览器即可"),且发表时间(2012年8月10日)处于贝壳公司经营网站期间(2013年3月11日之前),但鉴于通常情况下,论坛中的帖子系由用户发布,在各上诉人否认该帖子系由网站经营者发布,而合一公司亦未提交相反证据的情况下,对于该帖子中所显示内容本院无法确认其真实性。相应地,本院亦无法仅依据该证据认定3.2beta版之前的版本已具有过滤优酷网视频广告的功能。

  • 二审判决:

          综上,因现有证据无法证明贝壳公司在其经营猎豹网站期间向用户提供的猎豹浏览器具有过滤优酷网视频广告的功能,故合一公司认为贝壳公司应承担责任的主张不能成立,本院不予支持。
      三、上诉人金山安全公司的上诉理由是否成立
      上诉人金山安全公司主张,因其并非本案适格被告,故原审法院不应判决其承担民事责任。
      鉴于合一公司在本案中起诉金山安全公司所实施的不正当竞争行为是开发并向用户提供具有视频广告过滤功能的猎豹浏览器的行为,故判断其是否为适格被告的关键在于金山安全公司是否实施了上述行为。
      本案中,为证明金山安全公司实施了上述行为,合一公司提交了如下三份证据:《猎豹安全浏览器软件最终用户许可协议》;猎豹浏览器软件数字签名信息;律师函。
      对于上述证据,虽然《猎豹安全浏览器软件最终用户许可协议》中使用的名称为"金山安全",而非金山安全公司的全称,但鉴于猎豹浏览器的软件数字签名"KingsoftSecurity.co.,Ltd"可翻译为金山安全有限公司,且合一公司提交的涉及猎豹浏览器的律师函中亦明确有"接受北京金山安全软件有限公司委托"的表述,故在结合考虑猎豹浏览器官方下载网站的经营者金山网络公司为金山安全公司的关联公司,而金山安全公司以及金山网络公司对于上述协议中的"金山安全"具体指向哪一公司亦未做出合理解释的情况下,本院认为,猎豹浏览器最终用户许可协议中所指"金山安全"应为金山安全公司。
      在此情况下,鉴于该用户许可协议中明确表明"金山安全"为用户提供猎豹浏览器的软件支持及替换、修改和升级等服务,故金山安全公司作为猎豹浏览器的开发及提供者,属于本案适格被告。金山安全公司认为其并非本案适格被告的上诉主张不能成立,本院不予支持。
      四、上诉人金山网络公司的上诉理由是否成立
      (一)原审判决认定事实是否存在错误
      1、原审法院依据第3782号公证书认定猎豹浏览器3.2beta版具有视频广告过滤功能,该认定是否有误
      上诉人金山网络公司主张,虽猎豹浏览器3.2正式版与beta版确实具有视频广告过滤功能,但第3782号公证书中所显示的视频广告过滤后果并非由被诉猎豹浏览器上述功能所导致,而是由其他原因导致,故原审判决认定上述视频广告过滤后果系由猎豹浏览器3.2beta版所导致,该认定有误。
      虽然在金山网络公司对猎豹浏览器3.2beta版本具有视频广告过滤功能表示认可的情况下,无论依据第3782号公证书是否足以得出这一结论,这一事实均足以被确认。但在金山网络公司对第3782号公证书与这一事实之间的证明关系明确表示异议的情况下,本院认为仍有必要对其予以评述。
      金山网络公司主张上述公证书中出现的视频广告过滤效果可能出于以下三种原因:因电脑中预置的360软件所导致;因优酷网视频播放中所具有的记忆播放功能所导致;因浏览器刷新功能所导致。
      基于以下考虑因素,本院认为金山网络公司的上述理由均不能成立:
      首先,金山网络公司虽然主张该视频广告过滤效果可能是因电脑中预置的360软件所导致,但由第3782号公证书中可以看出,公证人员在分别使用IE浏览器及猎豹浏览器打开优酷网中同一视频时,并未对公证电脑中的其他软件进行任何设置上的改变。这一情形意味着,如果用猎豹浏览器打开这一视频时所导致的视频广告过滤后果系由公证电脑中预装的360软件所致,则在对该360软件的设置并未进行任何改变的情况下,使用IE浏览器打开这一视频必然亦会同样出现视频广告被过滤的情形。但事实显然并非如此。由公证书记载中可以看出,使用IE浏览器打开这一视频却仍可以看到片头视频广告,在金山网络公司未做出合理解释的情况下,金山网络公司认为上述视频广告过滤后果系由360软件所致的主张不能成立,本院不予支持。
      其次,金山网络公司虽然主张该视频广告过滤效果可能是因优酷网视频播放中的记忆播放功能所致,但由第3782号公证书的公证过程中可以看出,操作人员使用猎豹浏览器对同一视频进行了两次播放,一次为关闭视频广告过滤功能,一次为开启视频广告过滤功能。比较这两次播放过程可以看出,两次均为记忆播放,但播放的结果却是,前一次有片头广告播放,后一次则没有。如果确如金山网络公司所称,该片头广告过滤的效果系由记忆播放功能所导致,则上述两次播放过程中均应无法播放片头广告,但事实显然并非如此。据此,金山网络公司认为视频广告过滤效果系由记忆播放功能所致的主张不能成立,本院不予支持。
      再次,金山网络公司虽主张浏览器的刷新功能亦可能会导致视频广告被过滤的后果,并提交了第5995号公证书用以证明这一事实。但由该公证书相应截图可以看出,操作人员点击刷新按钮"之前"所处界面并无任何视频广告,在此情况下,其点击刷新按钮"之后"不出现任何视频广告实在情理之中,这一操作显然不能证明这一视频广告过滤的效果系由浏览器刷新功能所致,据此,金山网络公司这一主张不能成立,本院不予支持。
      综上,金山网络公司的上述理由均不能成立,其据此认为原审判决认定事实错误的主张亦不能成立,本院不予支持。
      2、原审法院依据第11580号公证书认定猎豹浏览器3.8版具有视频广告过滤功能,该认定是否有误
      上诉人金山网络公司主张,依据第11580号公证书无法认定猎豹浏览器3.8版具有视频广告过滤功能,原审判决相关认定有误。
      本院认为,由第11580号公证书可以看出,操作人员针对优酷网同一视频分别使用IE浏览器及猎豹浏览器3.8版进行播放,在未进行其他任何变更的情况下,使用IE浏览器观看视频可以看到片头广告,使用猎豹浏览器3.8版在选择"网页广告过滤"选项后,观看同一视频则无法看到该片头广告。上述事实可以初步证明片头视频广告的过滤效果系由猎豹浏览器3.8版所致。
      金山网络公司虽主张这一后果可能基于以下三种原因所致,即因电脑中预置的360软件所导致;因优酷网视频播放中所具有的记忆播放功能所导致;因浏览器刷新功能所导致。但基于与猎豹浏览器第3.2beta版相同的理由,金山网络公司的上述理由针对猎豹浏览器3.8版亦均无法成立。据此,依据现有证据本院合理认定猎豹浏览器3.8版亦具有视频广告过滤功能。
      综上,金山网络公司的上述主张不能成立,本院不予支持。
      3、原审法院未认定猎豹浏览器3.3beta版已取消视频广告过滤功能,该作法是否有误
      上诉人金山网络公司主张,由第8339号公证书中所显示的"猎豹安全浏览器论坛"中名为"猎豹安全浏览器3.3beta(build4136)发布公告(2013-03-23)"中可以看出,猎豹浏览器3.3beta版已取消视频广告过滤功能。原审判决对这一事实未予以认定,属于认定事实错误。
      本院认为,虽然该帖子所附"更新日志"中确实显示猎豹浏览器3.3beta版本所修正的问题中包括"取消视频广告过滤功能",但在考虑以下因素的情况下,本院认为金山网络公司这一主张不能成立:
      首先,由查明事实可知,该帖子来源于"猎豹安全浏览器论坛",因论坛中的帖子通常系由用户(而非网站经营者)发布,故仅仅依据该帖子中的内容,无法当然认定猎豹浏览器3.3beta版本已取消这一功能。此外,本院考虑的另一因素在于,猎豹网站论坛中心中的帖子不仅出现在金山网络公司的上述证据中,在合一公司所提交的证据中亦有所体现,但针对合一公司所提交的证据,金山网络公司表示因其由用户上传故无法确认内容真实性。因针对同一论坛中相同性质的帖子金山网络公司显然不应当持完全相反的两种观点,而金山网络公司对此亦未进行合理解释,故本院对其观点表示质疑,金山网络公司仅依据上述证据即主张猎豹浏览器3.3beta版本已取消这一功能,本院不予支持。
      其次,猎豹网站首页中设有"更新日志"栏目,该栏目属于猎豹浏览器各版本更新日志的官方发布平台。金山网络公司如欲证明猎豹浏览器3.3beta版本已取消视频广告过滤功能,其提交该"更新日志"栏目中的相关记载,而非"论坛中心"栏目中用户所发帖子,显然更具有证明力,但金山网络公司并未提交这一容易获得并具有证明力的证据,却仅仅提交了网站论坛中心用户上传的帖子用以证明这一事实,这一作法显然缺乏合理理由。
      再次,金山网络公司除主张猎豹浏览器3.3beta版本已取消这一功能外,亦同时主张此版本之后3.8版本之前的其他各个版本亦均已取消这一功能,但鉴于由本院查明事实可以看出,至少猎豹浏览器3.8版本中并未取消这一功能,据此,在金山网络公司未提交有效证据的情况下,本院合理认定猎豹浏览器3.3beta版本同样未取消这一功能。
      综上,金山网络公司的上述主张不能成立,本院不予支持。
      4、原审法院是否认定猎豹浏览器这一视频广告过滤功能系仅针对优酷网专门开发,且具有主动过滤功能,该认定是否有误
      上诉人金山网络公司主张,猎豹浏览器这一视频广告过滤功能不仅仅会对优酷网中的视频广告予以过滤,亦会过滤其他视频网站中的视频广告,且该功能处于默认关闭状态,据此,原审判决认定猎豹浏览器这一功能仅针对优酷网专门开发,且具有主动过滤功能,该认定有误。
      金山网络公司这一主张系缘于其对原审判决认定事实的错误理解。原审判决中虽认定猎豹浏览器系针对优酷网专门进行开发配置,但其并非是指该广告过滤功能不适用于其他视频网站,而只是认定在实现广告过滤功能时,因各视频网站的视频广告通常具有不同特征,猎豹浏览器需针对不同网站的特点进行针对性开发设置。鉴于金山网络公司及金山安全公司对于猎豹浏览器如何实现视频广告过滤均未作说明,故原审法院在结合现有证据及证人证言的基础上作出这一认定,并无不当,金山网络公司的上述理由不能成立,本院不予支持。
      此外,对于主动过滤功能,原审判决中的表述为,"第11580号公证书显示,该版本的猎豹浏览器无需用户选择即可过滤优酷网视频广告"。因该公证书所涉及的版本为3.8版,因此,上述表述应理解为原审法院认定被诉猎豹浏览器3.8版无需用户选择即可过滤优酷网视频广告,至于其他版本是否具有主动过滤功能,原审法院并未涉及。对于3.8版本,鉴于由该公证书中可以看出,即便在使用该浏览器时取消"网页广告过滤"选项,刷新网页后再次重新播放同一视频,片头亦未出现广告,由此可见,这一功能并非完全基于用户选择,据此,原审判决的上述认定并无不当,金山网络公司的上述主张不能成立,本院不予支持。
      5、原审判决未认定被诉猎豹浏览器是如何通过参数修改达到视频广告过滤这一功能,该作法是否有误
      上诉人金山网络公司主张,原审判决认定猎豹浏览器是通过修改参数以达到视频广告过滤的效果,但并未查清如何进行参数的修改,这一事实认定有误。
      本院认为,在民事案件中,法院对于某一事实是否认定,取决于该事实是否会影响到对被诉行为的性质认定以及民事责任的承担。如果该事实不会对上述认定产生影响,则通常不具有认定的必要性。本案中,被诉行为为被诉猎豹浏览器的开发及提供行为,鉴于无论该浏览器中的视频过滤功能是通过何种技术手段获得,均既不会影响到对该行为性质的认定,亦不会影响其民事责任的承担,故原审判决并无必要对于如何进行参数修改以达到视频广告过滤功能予以认定。据此,金山网络公司认为这一作法系事实认定有误的主张不能成立,本院不予支持。
      (二)原审判决适用法律是否存在错误
      《反不正当竞争法》第二条规定,"经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。"
      上诉人金山网络公司主张,原审判决中认定被诉行为违反《反不正当竞争法》第二条的规定,该认定属于适用法律错误。本院在结合考虑以下因素的情况下,对于该上诉主张不予支持。
      1、上诉人金山网络公司、金山安全公司与被上诉人合一公司之间存在竞争关系
      由《反不正当竞争法》的具体规定可以看出,《反不正当竞争法》的目的在于通过保护经营者的正当经营活动不受损害,从而维护合法有序的竞争秩序。因只有具有竞争关系的经营者的竞争行为才可能会对其他经营者经营活动造成损害,并最终损害竞争秩序,因此,竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件。
      虽然对于何为竞争关系,《反不正当竞争法》中并无明确规定,但通过对《反不正当竞争法》相关规定中进行分析可以看出,竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争,亦不取决于是否属于现实存在的竞争,而应取决于经营者的经营行为是否具有"损人利已的可能性"。具体而言,取决于以下两个条件:该经营者的行为是否具有损害其他经营者经营利益的可能性(即是否具有损人的可能性);该经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益(即是否具有利已的可能性)。也就是说,如果经营者的行为不仅具有对其他经营者的经营利益造成损害的可能性,且该经营者同时会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益,则可以认定二者具有竞争关系。否则无法得出这一结论。但至于其是同业经营者还是非同业经营者,其是现实的经营者还是潜在经营者,均不会影响竞争关系的认定。
      《反不正当竞争法》中的竞争关系之所以需要符合上述要求,并具有如此宽泛的外延,主要基于以下考虑:
      首先,之所以要求具有损害其他经营者利益的可能性,是因为《反不正当竞争法》的立法目的在于维护合法有序的竞争秩序,而维护竞争秩序的基本要求在于使每个经营者合法的经营活动以及经营利益在竞争环境下不受损害。因对于经营活动以及经营利益造成损害的行为既可能来源于同业经营者,亦可能来源于非同业经营者,且既可能来源于现实经营者,亦可能来源于潜在经营者。因此,如果仅将竞争关系界定为同业经营者或现实经营者之间的竞争行为,必然会使得一些情况下经营者的经营利益无法得到保护,从而最终对整体竞争秩序的维护造成损害。据此,应以是否具有损害可能性,而非经营者的主体特性作为判断竞争关系的要素。
      这一要求在《反不正当竞争法》中有关商业秘密的规定中体现得最为明显。《反不正当竞争法》第十条规定,"经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密"。在该条款所禁止的行为中,对于"使用"商业秘密这一行为而言,其行为人并非必然是商业秘密权利人的同业经营者,而对于"披露"商业秘密这一行为而言,其行为人甚至可能亦非现实的经营者(如商业秘密权利人的员工或者其他仅仅实施了披露等行为但尚未从事任何实际经营活动的民事主体),但无论何种情形,只要其实施了上述对商业秘密权利人经营利益造成损害的行为,均违反该法律规定。可见,该条款中对于竞争关系的要求亦是以是否对其他经营者经营利益具有损害的可能性作为考虑因素,而非经营者的主体特性。鉴于《反不正当竞争法》各条款中对于竞争关系的要求显然应该一致,因此,该条款中所体现出的这一要求亦当然适用于其他条款,包括本案所适用的《反不正当竞争法》第二条。
      其次,之所以要求经营者会基于这一行为获得现实或潜在的经营利益,是因为并非所有造成经营者损害的行为均属于《反不正当竞争法》调整的范畴,经营者遭受的损害既可能来源于其他经营者的"经营行为或与之相关的行为",亦可能来源于除此之外的其他行为(如盗窃经营者商品的行为),其中,受《反不正当竞争法》调整的仅限于来源于"经营行为或与之相关的行为"的损害,至于其他行为所造成的损害应系其他法律关系的调整范畴。因为经营行为或与之相关的行为原则上均具有营利目的,因此,《反不正当竞争法》所调整的对经营者带来损害的行为,原则上应为行为人带来现实或可预期的经营利益。这也就意味着,如果某一行为仅对经营者的经营造成损害,但行为人并不因此而获得任何现实或潜在的经营利益,则通常无法认定二者具有竞争关系,即便是同业经营者亦是如此。
      举例而言,如果企业员工基于不满而对该企业的经营场所进行破坏,该行为虽然会对企业经营行为造成损害,但因企业员工并不会因此而得到任何现实或可预期的经营利益,因此,此种情况下二者不具有竞争关系。但如果企业员工是将该企业的商业秘密有偿披露给其他同业经营者,则该行为不仅对企业的经营行为造成损害,亦同时会为自己带来现实或可预期的经营利益,因此,此种情况下,二者具有竞争关系。
      具体到本案,虽然合一公司从事视频网站的经营行为,而金山网络公司与金山安全公司从事被诉猎豹浏览器的开发及提供等经营行为,就经营内容而言二者并非同业经营者。但因竞争关系的认定并不以是否为同业经营者为判断依据,而被诉猎豹浏览器所具有的视频广告过滤的功能不仅可能对合一公司的免费视频加广告这一经营活动及其所带来的经营利益造成损害,同时亦可能会使金山网络公司及金山安全公司由此获得更多用户从而获利,因此,金山网络公司及金山安全公司实施的被诉行为具有损人利己的可能性,合一公司与金山网络公司、金山安全公司具有竞争关系。
      2、被上诉人合一公司的经营行为应受到《反不正当竞争法》保护
      结合《反不正当竞争法》的现有规定可以看出,《反不正当竞争法》的立法目的在于维护合法有序的社会竞争秩序。因社会竞争秩序是由每个经营者的经营活动所构成,因此,只有在每个经营者的经营活动均符合法律规定及诚实信用原则的情况下,整体竞争秩序才可能处于一种合法有序的状态。而这也就意味着,每一经营者的经营行为,只要未违反法律规定及诚实信用原则,均应得到《反不正当竞争法》的保护。如果经营者正常合法的经营行为随时可能会被其他经营者破坏或干涉而无法得到救济,则必将会对社会竞争秩序造成实质损害。
      本案中,合一公司作为优酷网站的经营者,其向用户提供免费视频服务的同时,亦会提供相应视频广告(包括本案被诉猎豹浏览器所过滤的片头广告)。鉴于合一公司的正常经营活动需要支出相应成本,且其向用户提供的视频中有相当比例需要支付费用购买(影视剧更是如此),因此,合一公司显然并无义务在用户不支付任何对价的情况下向其提供视频,否则,其正常经营活动将难以维系。合一公司在向用户提供免费视频的同时附之以相应视频广告,既未违反现有相关法律规定,亦未违反商业道德以及诚实信用原则,属于合法的经营活动,应受到《反不正当竞争法》的保护。
      3、上诉人金山网络公司与金山安全公司实施的被诉行为有违诚实信用原则
      依据《反不正当竞争法》第二条规定,经营者在进行其经营活动时,应符合商业道德,并遵守诚实信用原则。虽然对于何为诚实信用原则,《反不正当竞争法》中未进行明确限定,但因《反不正当竞争法》中所规定的各种具体不正当竞争行为均是违反诚实信用原则的具体体现,因此,通过对上述行为的分析可以看出,以下两类行为应被认定属于违反诚实信用原则的行为:
      (1)破坏其他经营者正当经营活动的行为
      这一要求在《反不正当竞争法》多个条款中均有不同程度的体现。如第十四条规定,"经营者不得捏造、散布虚假事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉",该条所禁止的即是通过捏造、散布虚假事实等行为破坏其他经营者正当经营活动的行为。此外,《反不正当竞争法》第十条中有关禁止披露他人商业秘密的规定所禁止的则是通过"披露"商业秘密而对其他经营者的经营活动进行破坏的行为。由此可见,经营者不得破坏其他经营者的正当经营活动是《反不正当竞争法》对经营者所提出的法定要求。
      之所以要求经营者不得破坏其他经营者的正当经营活动,是因为《反不正当竞争法》所保护的竞争秩序的有序有赖于每个经营者经营活动的正当合法,而每个经营者不以自己的行为破坏其他经营者的经营活动(这一破坏行为既可能通过言语,亦可能通过技术手段或其他行为)显然是对于经营活动正当合法性的起码要求。如果合法的经营活动可以被其他经营者随意破坏,却无法得到救济,则必将使得经营者对自己的经营活动无法预期,并进而导致合法有序的市场竞争秩序无法形成与被破坏。据此,《反不正当竞争法》所鼓励的竞争应是经营者通过对自身经营活动的改善创新而进行的竞争,而非通过破坏其他经营者的经营活动而进行的竞争。
      (2)不正当利用其他经营者经营利益的行为
      由《反不正当竞争法》的相关规定可以看出,《反不正当竞争法》所保护的是经营者通过自身诚实经营而获得的经营利益,这也就意味着,不当利用其他经营者经营利益的行为应属于《反不正当竞争法》所禁止的行为。
      《反不正当竞争法》多个条款中对此均有所体现。如《反不正当竞争法》第五条中规定,"经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品"。该条款即禁止经营者不当利用其他经营者通过诚实经营所获得的,体现在其企业名称、商品名称等商业标识上的经营利益。此外,《反不正当竞争法》第十条中有关禁止未经许可使用经营者商业秘密的规定中所禁止经营者不当利用的,则是其他经营者对其商业秘密所享有的经营利益。可见,经营者不得不当利用其他经营者的经营利益亦是《反不正当竞争法》对经营者所提出的法定要求。
      具体到本案,金山网络公司与金山安全公司开发并向用户提供具有视频广告过滤功能的猎豹浏览器的行为同时符合上述两类行为的要求,有违诚实信用原则。
      (1)被诉行为属于破坏被上诉人合一公司正常经营活动的行为
      对于合一公司而言,其作为优酷网站的经营者,在并无义务向用户提供免费视频的情况下,在向用户免费提供视频服务的同时,添加相应视频广告,该行为既未违反现有相关法律规定,亦未违反商业道德以及诚实信用原则,属于受《反不正当竞争法》保护的正常经营活动。
      但被诉猎豹浏览器具有的视频广告过滤功能却对合一公司的这一经营活动造成了影响。该浏览器中的视频广告过滤功能虽然需要用户主动开启,但因基于用户的现有使用习惯,相当比例的该浏览器用户会选择这一功能,因此,这一浏览器的使用会使得合一公司优酷网中正常播放的视频片头广告有相当比例会被过滤。鉴于在免费视频加广告的经营模式下,合一公司的收入来源于广告商的投入,而在片头视频广告被过滤后,合一公司的广告收入必然会受到实质影响,故这一过滤功能显然会对合一公司的经营活动造成直接影响。虽然直接对优酷网视频广告进行过滤的是使用被诉猎豹浏览器的用户,而非浏览器的提供者,但因该浏览器所具有的视频过滤功能显然是这一过滤后果的直接诱因(即便该功能需由用户选择方能起作用亦不能影响这一认定),因此,金山网络公司及金山安全公司对被诉猎豹浏览器的开发及提供行为与该过滤后果具有直接关联关系,这一行为客观上造成了破坏合一公司正常经营活动的后果。
      作为互联网从业者,金山网络公司与金山安全公司对于用户选择被诉浏览器过滤功能的可能性,以及该过滤后果可能对合一公司经营利益所造成的损害显然明确知晓,在此情况下,其却依然开发并向用户提供被诉猎豹浏览器,可见,金山网络公司与金山安全公司主观上亦有破坏合一公司正当经营活动的故意。
      综上,在结合考虑金山网络公司与金山安全公司的主观故意,以及被诉猎豹浏览器开发及提供行为所带来的客观后果的情况下,本院认为,金山网络公司与金山安全公司开发并提供被诉猎豹浏览器的行为构成对合一公司经营活动的破坏。
      当然,本院这一认定并非意味着合一公司的经营活动以及其所采用的免费视频加广告这一商业模式不得受到任何冲击或影响,本院要强调的仅仅是合一公司的经营活动及其商业模式是否变化以及如何变化不应受制于其他经营者的破坏行为。无论合一公司采用何种商业模式,只要采用这一经营模式的经营活动未违反法律规定及诚实信用原则,均应受到《反不正当竞争法》保护,任何经营者均无权对该经营活动进行破坏。
      在良性有序的市场竞争中,经营者对其经营活动及商业模式的改变或改善,可以来源于其他经营者经营活动的"影响",但不应来源于其他经营者的"破坏行为"。所谓影响,是指其他经营者通过发展并改善自己的经营活动从而客观上对于该经营者的经营活动产生影响。举例而言,在交通行业,汽车的发明及使用必然会对从事火车运输的经营者产生影响,但这一影响来源于汽车技术的发明以及经营者对该技术的具体使用,而非来源于对火车运输业经营者经营活动的直接破坏。
      相比"同业经营者",不得破坏其他经营者正常经营活动这一原则对于"非同业经营者"更为重要。对于同业经营者而言,经营者虽亦有破坏其他经营者经营活动的可能性,但因该经营者自身亦需要在这一行业中生存,故即便其经营活动会对其他经营者现有商业模式造成破坏,但通常亦会有可替换的商业模式产生。如果经营者在破坏现有商业模式的情况下却并不代之以新的商业模式,则势必使得其自身的经营活动亦无法存续,这种行为显然是经营者所不会选择的。这也就意味着,通常情况下同业经营者的破坏行为虽可能会对其他"经营者"造成损害,但原则上不会对"整个行业"产生实质损害。
      但对于"非同业经营者"而言,情形则完全不同。在非同业竞争中,因其他行业的经营情形对该经营者所处行业以及该经营者自身利益通常并不会产生实质性影响,因此,该经营者在实施破坏行为时很可能不会考虑代之以可替换的商业模式,这也就意味着,这一破坏行为很可能会对另一行业的生存造成致命影响。
      这一情形在互联网环境下更为突出。相比传统竞争环境中的非同业竞争,互联网的虚拟性、互联网技术的交叉性以及互联网各行业间的相互依存关系,使得互联网各行业之间相互干扰相互破坏更为便利。(例如,因网络用户通常只有在使用浏览器的情况下才可能获得各网站的内容,因此浏览器的提供者具有影响各网站经营活动的便利条件)。这一情形意味着,互联网行业中破坏经营活动的行为对于互联网各行业造成影响的可能性明显大于传统行业。因此,对于互联网行业中的此类行为予以禁止,具有至关重要的意义。
      本案中,金山网络公司、金山安全公司虽与合一公司并非同业经营者,但因其经营内容中包括对猎豹浏览器的开发及提供,而浏览器是用户观看视频网站的必备工具,因此,金山网络公司及金山安全公司具有影响合一公司经营活动的便利条件。在此情况下,因其所开发并提供的被诉猎豹浏览器会过滤优酷网中的片头视频广告,从而直接影响合一公司的广告收入,故有可能会使合一公司免费视频加广告这一视频网站主要的商业模式受到破坏。因即便整个视频网站行业均难以维系,对于浏览器经营者原则上亦不会产生实质性影响,金山网络公司、金山安全公司在实施上述破坏行为的同时并不会代之以可替代的商业模式,故如果对上述破坏行为不予禁止,则很可能不仅对合一公司,甚而对整个视频网站的生存产生影响。可见,对于这一破坏行为予以禁止具有重要意义。
      (2)被诉行为属于不当利用被上诉人合一公司经营利益的行为
      本案双方当事人均为互联网企业,其经营行为必然具有互联网经济的特点。在互联网经济中,用户量具有至关重要的意义,因此,金山网络公司及金山安全公司如欲使被诉猎豹浏览器取得更好的直接或间接经济利益,获得更多的用户量是其经营活动的重要目标。因合一公司所经营的优酷网的用户量在同类网站中位居前列,故合一公司在这方面具有显而易见的优势。鉴于网络用户显然更希望其所观看的视频不附着任何广告,故被诉猎豹浏览器所具有的视频广告过滤的功能会使得相当比例的优酷网用户选择使用被诉猎豹浏览器,这一选择意味着相当比例的优酷网用户会同时成为猎豹浏览器的用户,从而使得猎豹浏览器的用户量相应增加。金山网络公司及金山安全公司作为互联网从业者对这一情形显然知晓,在此情况下,其仍向用户提供具有视频广告过滤功能的猎豹浏览器,显然具有利用合一公司经营利益的主观意图。综上可知,金山网络公司及金山安全公司对被诉浏览器的开发及提供行为显然属于不当利用被上诉人合一公司经营利益的行为。
      综上,被诉猎豹浏览器的提供行为既构成对合一公司正常经营活动的破坏,亦属于不当利用合一公司经营利益的行为,该行为已违反诚实信用原则,属于《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。金山网络公司认为被诉行为并未违反《反不正当竞争法》第二条规定的主张不能成立,本院不予支持。
      4、上诉人金山网络公司认为其行为具有合法性的相关理由均不能成立
      (1)上诉人金山网络公司有关技术中立原则的主张不能成立
      上诉人金山网络公司主张被诉猎豹浏览器的视频广告过滤功能属于新技术,依据技术中立的原则,不应认定该技术提供行为构成不正当竞争行为,否则有违技术中立原则,且阻碍技术创新。
      技术中立原则虽非法定原则,但因该原则有其合理性,故应予适当考虑。鉴于对该原则的适用应以对该原则的正确理解为前提,故本院首先对技术中立原则进行相应分析。
      对于技术中立原则的正确理解,其核心在于区分"技术本身"与对技术的"使用行为"。具体而言,技术中立原则的中立指的是"技术本身"的中立,而非对技术的"使用行为"的中立。也就是说,依据技术中立原则,仅仅是不能认定某个特定的技术本身属于违法技术,但对于该技术的使用行为则不受此限。这也就意味着,如果该使用行为违反了相关法律规定,则其依然可能构成侵权或不正当竞争行为。鉴于对于同一项技术可能会有多种使用行为,而对于侵权或不正当竞争行为的认定仅是针对其中某一特定的使用行为,并不会影响对该技术的其他合法使用行为,因此,对该特定行为的侵权或不正当竞争的认定不会阻碍技术的发展。
      具体到本案,这一区分意味着具有中立性的是被诉猎豹浏览器为达到视频广告过滤功功能而采用的具体技术手段,(亦即用以拦截或屏蔽相关信息的技术手段,如金山网络公司的专家辅助人所提出的广告过滤所采用的URL地址过滤、使用插件、底层扩展过滤等技术),而非对使用上述技术的被诉猎豹浏览器的开发及提供行为。依据技术中立原则,仅是无法认定上述技术具有违法性,但却并不妨碍对使用上述技术手段的被诉浏览器的开发及提供行为是否具有违法性予以认定。由此,本院认定金山网络公司及金山安全公司开发及提供被诉猎豹浏览器的行为构成不正当竞争行为,该认定并未违反技术中立原则。
      此外,本院要指出的是,技术中立原则中的中立性亦非指向该技术所实现的"功能效果",对于同一技术而言,基于不同的使用方式及使用环境等,其体现出的功能效果可能会有所不同,因此,金山网络公司认为被诉猎豹浏览器所具有的视频广告过滤这一功能应适用于技术中立原则,系属于对技术中立原则的错误理解,本院不予支持。因被诉浏览器中所使用的过滤技术除可用于本案被诉猎豹浏览器用以过滤视频广告外,仍可以其他合法方式使用并实现相应功能,因此,这一认定对于技术发展不会造成阻碍,金山网络公司认为这一认定会阻碍技术发展的主张不能成立。金山网络公司虽主张被诉猎豹浏览器属于新技术,但鉴于其并未举证证明被诉浏览器中使用了何种新技术达到这一功能,而由金山网络公司的专家证人证言可以看出,使用现有技术手段完全可以过滤视频广告,故在金山网络公司未提交相关证据的情况下,金山网络公司的这一主张不能成立。
      基于上述理由,金山网络公司有关技术中立原则的主张不能成立,本院不予支持。
      (2)上诉人金山网络公司有关恶意广告的主张不能成立
      上诉人金山网络公司主张,因被上诉人合一公司网站中片头广告的时间过长且无法关闭,属于网络用户无法接受的恶意广告,故被诉猎豹浏览器对该广告进行过滤具有合理性。
      基于以下考虑因素,本院对上述主张不予支持:
      首先,金山网络公司并未举证证明优酷网片头视频广告符合恶意广告的法定含义或约定俗成的含义。
      金山网络公司虽主张优酷网站中的片头广告属于恶意广告,但因其并未举证证明"恶意广告"属于法律规定中现有用语,具有相应的法定含义,因此,本院无法认定优酷网片头视频广告属于法律规定的恶意广告。
      金山网络公司虽提交了《互联网自律公约》,且其中规定恶意广告包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。但鉴于该公约仅为部分互联网企业间所签署的协议,故在金山网络公司未提交相关证据的情况下,仅依据该公约本院无法认定上述约定符合同行业对恶意广告的一般认知,属于行业中约定俗成的含义。退一步讲,即便《互联网自律公约》的上述约定属于同行业对于恶意广告的一般认知,但鉴于金山网络公司认为优酷网的片头视频广告属于恶意广告的理由为其无法关闭且时间较长,而公约中上述约定中并未以此作为恶意广告的判断要素,故依据现有证据本院无法仅因优酷网片头视频广告具有上述特点,而认定其符合恶意广告约定俗成的含义。
      其次,广告时间长短以及是否可以关闭原则上不应成为恶意广告的判断因素。
      广告时长的设定以及广告是否可以关闭是合一公司对其经营方式所作出的选择,只要其所加载的广告未违反法律规定或商业道德,则难以据此认定其属于恶意广告。当然,用户可能不愿意接受时间较长且无法关闭的广告,但用户的接受程度亦与广告是否属于恶意广告并无必然联系。用户如果无法接受时间较长且无法关闭的广告,其并非毫无选择权,其虽然无法选择仅看视频而不看广告,但完全可以选择在广告时间做其他事情,或因此而选择看其他视频网站。在此情况下,显然不适合仅仅因广告时间较长且无法关闭而认定该广告属于恶意广告。
      此外,本院要强调的是,广告并非互联网环境下出现的新生事物,在传统媒体(如电视、广播等)中同样会具有广告这一形式,且亦同样存在广告时间较长且无法选择不看的情形,如果消费者或经营者不会基于此而认为电视及广播节目中所播放的上述广告构成恶意广告,则其同样亦无法仅仅因为同样的情形发生在互联网环境下即认定其属于恶意广告。
      基于上述理由,金山网络公司有关恶意广告的主张不能成立,本院不予支持。
      (3)上诉人金山网络公司有关公共利益的主张不能成立
      上诉人金山网络公司主张,因用户对于优酷网片头广告难以接受,而被诉猎豹浏览器的视频广告过滤功能有利于用户需求,故该行为系基于公共利益,具有合法性。
      因《反不正当竞争法》所追求的合法有序的竞争秩序最终必然有利于公共利益,因此,是否有利于公共利益会在一定程度上影响对具体经营行为合法性的判断。
      本案中,因被诉浏览器具有视频广告过滤的功能,而相当数量的用户确实希望能够过滤视频广告而直接观看视频,因此,对被诉猎豹浏览器的提供行为在相当程度上满足了用户的需求,似乎有利于该部分用户的利益。但本院要强调的是,使用被诉浏览器的视频广告过滤功能虽然可以使得用户在观看视频前不再观看广告,但这一使用行为并非毫无代价。这一代价体现在如下两方面:
      其一,就短期来看,视频网站的主要商业模式可能因此而产生变化,从而对用户利益产生影响。
      目前,视频网站的商业模式主要包括两种:免费视频加广告模式;收费模式。其中,免费视频加广告的模式是视频网站最为主要的商业模式,在这一模式下,用户需要支付一定时间成本观看广告,但无须支付经济成本。因为视频网站之所以允许用户免费观看视频,并非因为视频网站不具有营利目的,而是因为广告收入可以在相当程度上抵销网站购买视频的费用以及其他经营成本,故如果法院对于提供具有视频广告过滤功能猎豹浏览器的行为合法性予以确定,则很可能意味着视频网站难以获得广告收入,从而使得其主要商业模式由免费视频加广告变为收费模式。这一变化将使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本,这一变化很难说对用户有利。
      其二,就长期来看,这一情形可能导致视频网站丧失生存空间。
      在市场经济中,经营者对于其商业模式的选择不能脱离消费者的接受程度,消费者难以接受的商业模式很难使得经营者的经营活动得以维系。对于视频网站而言,虽然免费视频加广告的商业模式并非视频网站可以采用的唯一方式,亦同时存在收费模式,但就目前情形看,消费者对于收费模式的接受程度相当有限。如果视频网站无法使用免费视频加广告这一模式,而网络用户较难接受收费模式,则在未来一段时间内,将很可能出现整个视频网站行业难以维系的局面。虽然用户在互联网上获得视频的渠道不仅仅来源于视频网站,但这一情形的出现,必然会使得用户在互联网上获得视频内容的机会大大减少,从而客观上导致用户的利益受到损害。
      综上,因被诉猎豹浏览器的视频广告过滤功能客观上并未有利于社会公共利益,且金山网络公司及金山安全公司开发并提供被诉浏览器的行为亦并非基于公益目的,故金山网络公司有关公共利益的主张均无法成立,本院不予支持。
      (4)上诉人金山网络公司有关行业惯例的主张不能成立
      上诉人金山网络公司认为,因浏览器中增加视频广告过滤功能属于行业惯例,故其开发及提供被诉猎豹浏览器的行为具有合法性,未构成不正当竞争行为。
      基于以下考虑因素,本院对这一主张不予支持:
      首先,由金山网络公司所提交的证据中虽可以看到一些浏览器中确具有过滤广告的功能,但该过滤功能均非针对视频广告的过滤,在现有证据无法证明其他浏览器具有视频广告过滤功能的情况下,金山网络公司认为该功能是浏览器行业惯例的主张不能成立。
      其次,无论其他企业的浏览器是否具有视频广告过滤功能,该情形与被诉猎豹浏览器开发及提供行为是否具有合法性均无必然联系。对于行为合法性的判断应以其是否违反了法律的相关规定为依据,不具有合法性的行为即便已被同行业广泛使用,亦不能据此而使其具有合法性。例如,网站提供盗版作品的行为所具有的违法性显然不能因提供盗版作品网站数量较多而被抵销。同理,本案中,即便其他企业的浏览器均具有视频广告过滤功能,亦无法据此认定被诉行为具有合法性。
      基于上述理由,金山网络公司有关行业惯例的主张不能成立,本院不予支持。
      (三)原审判决赔偿数额是否适当
      上诉人金山网络公司认为,因被诉猎豹浏览器仅3.2beta版与3.2正式版具有视频过滤功能,而上述版本仅存续三天,且猎豹浏览器的市场占有率很低,其对合一公司利益的损害有限,故原审判决的三十万元赔偿数额过高。
      本院认为,金山网络公司虽主张其具有视频广告过滤功能的猎豹浏览器仅为3.2正式版与beta版,其存续时间仅为三天,但鉴于由本院查明事实可以看出,其后续版本中亦并未将该功能取消,故金山网络公司认为该浏览器存续时间仅三天的主张不能成立。
      在此情况下,鉴于被诉猎豹浏览器对于合一公司的影响难以具体量化,而合一公司亦未提交证据证明其所受损失以及金山网络公司及金山安全公司所获利益,故原审法院在考虑到被诉行为的存续时间及市场份额的情况下,判令金山网络公司及金山安全公司承担经济损失及合理开支三十万元,该数额并无不当。金山网络公司的上述理由不能成立,本院不予支持。
      综上,上诉人贝壳公司、金山网络公司、金山安全公司的上诉理由均不能成立,本院不予支持。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,本院判决如下:
      驳回上诉,维持原判。

  • 受理费:

          原审案件受理费四万六千八百元,由合一信息技术(北京)有限公司负担六千八百元(已交纳),由北京金山安全软件有限公司、北京金山网络科技有限公司共同负担四万元(于本判决生效之日起七日内交纳)。二审案件受理费由贝壳网际(北京)安全技术有限公司负担七百五十元(已交纳),由北京金山安全软件有限公司、北京金山网络科技有限公司各负担五千八百元(已交纳)。
      本判决为终审判决。

  • 合议庭:

          审判长芮松艳
      代理审判员逯遥
      代理审判员周文君
      二○一四年九月十二日

  • 尾部:

          书记员孙小青
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 基本信息
 法条
 案由
  • 不正当竞争纠纷

 历审案例