北京金山安全软件有限公司、北京猎豹移动科技有限公司、北京猎豹网络科技有限公司与上海二三四五网络科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书

上海知识产权法院
民事判决书
裁判日期:2018年09月17日
(2018)沪73民终5号

  • 当事人:
      上诉人(原审被告):北京猎豹网络科技有限公司,注册地北京市。
      法定代表人:傅盛,总经理。
      上诉人(原审被告):北京猎豹移动科技有限公司,注册地北京市。
      法定代表人:傅盛,总经理。
      上诉人(原审被告):北京金山安全软件有限公司,注册地北京市。
      法定代表人:傅盛,总经理。
      上述三上诉人的共同委托诉讼代理人:杨宏华,北京市高朋律师事务所律师。
      被上诉人(原审原告):上海二三四五网络科技有限公司,注册地上海市浦东新区。
      法定代表人:陈于冰,董事长。
      委托诉讼代理人:李国成,男。
      委托诉讼代理人:张苗苗,女。
  • 审理经过:
      上诉人北京猎豹网络科技有限公司(以下简称猎豹网络公司)、北京猎豹移动科技有限公司(以下简称猎豹移动公司)、北京金山安全软件有限公司(以下简称金山公司)因与被上诉人上海二三四五网络科技有限公司(以下简称二三四五公司)不正当竞争纠纷一案,不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初5555号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后,依法适用普通程序,于2018年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的委托诉讼代理人杨宏华以及被上诉人二三四五公司的委托诉讼代理人李国成张苗苗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
      上诉人猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司共同上诉请求:撤销上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初5555号民事判决,改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求或发回重审。上诉事实和理由是:
      一、猎豹网络公司和猎豹移动公司并非本案适格被告
      1.一审法院关于非“专事软件下载”即为“自营软件”的认定错误,是否为自营软件应根据相关方的协议约定。
      2.百度中的官网认证标准版可能是百度系统自主挖掘并生成相关的检索词组成词包,在网民精确搜索词包内任意词汇时自动显示官网标识,并非标注为官网或可信网站就已经过相关验证或认证手续。
      3.二三四五公司提交的《金山网络渡过生死线》中多处提及“金山”,鲜有“金山网络”,企业公示系统中显示“金山”关键字的企业有多家,不能认定此处的金山就是猎豹网络。
      4.“Fidd1er”不是权威机构发布的软件,不能保证其运算方式及数据的客观性、公正性及准确性,不能以此认定金山毒霸11在安装及运行过程中发送数据的请求对象为猎豹网络公司和猎豹移动公司。
      二、一审法院对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司证据的认定前后矛盾,造成判决结果明显不公
      1.猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司在本案一审中已经提交了公证书和相关的文章等证据证明当计算机运行环境不清洁时会发生用户浏览器主页被劫持的情形。
      2.猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司公证下载的5个版本的金山毒霸10和金山毒霸11运行“垃圾清理”、“一键云查杀”、“一键清理”、“全面清理”等功能时均不会发生劫持用户浏览器主页的情形。
      3.猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司已禁止推广方通过强设浏览器主页的方式劫持流量,但不能排除推广方可能通过生成毒霸网址导航的短网址的方式强设主页。
      4.一审法院对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司提交的证据和二三四五公司提交的证据适用不同的标准。当猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司质疑二三四五公司提交的(2014)沪静证经字第5185号公证书(以下简称第5185号公证书)和(2014)沪静证经字第4757号公证书(以下简称第4757号公证书)操作环境不清洁、操作结果不客观时,一审法院以“基于公证机构的公证力”,认定二三四五公司所提交公证书内容的真实性。同样是公证机关出具的公证书,同样是使用公证处联网的计算机进行操作,一审法院却认为“三被告可实时控制其操作结果”,对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司提交的相关公证书不予采信。
      三、一审判决猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司民事责任的承担没有事实依据,经济赔偿金额过高
      1.一审判决猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司立即停止本案所涉的不正当竞争行为没有事实依据,在一审判决作出之时,本案所涉的不正当竞争行为均已不存在。
      2.一审判决消除影响,没有事实依据。消除影响形式上等同于人身权中的赔礼道歉,二三四五公司没有提供任何证据证明公众对2345网址导航及2345浏览器产生怀疑。
      3.关于赔偿损失,一审法院综合考虑了10项加重的因素,造成判决结果明显不公。第1项因素关于《中国网址导航市场研究报告2014(简版)》,本案没有证据印证该报告确实出于易观智库,内容没有被修改,该报告中的网址已无法登录。第2项因素关于2345网址导航与相关广告主合作协议约定的合作费用较高的问题,没有证据证明合同已实际履行,在没有履行信息的情况下,难以认定合同的真实性。第3项因素关于2345浏览器在行业内排名亦靠前没有证据支持。第7项因素关于论坛内容,其针对的是金山毒霸,没有针对二三四五公司及其产品,没有损害二三四五公司的良好商誉。此外,二三四五公司所指称的六类不正当竞争行为共涉及5个版本的金山毒霸软件,但金山毒霸产品对外发布的版本多达179个,该5个版本在整个对外更新及发布的版本数量中所占比重较少;2345浏览器本身具备防护功能,不支持用户浏览器主页的变更,即二三四五公司采取的防护措施已避免了经济损失的发生。
      被上诉人二三四五公司辩称:一审法院认定事实清楚,适用法律正确,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的全部上诉理由均不能成立,二三四五公司请求二审法院驳回上诉,维持原判。
      一、猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司系金山毒霸的共同运营方,均系本案适格被告
      二、猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司通过其共同运营的金山毒霸软件,在安装、运行、升级和卸载等各个环节,利用不同的技术手段,擅自将用户在浏览器中设定的2345网址导航主页劫持为毒霸网址大全,针对二三四五公司实施了严重的流量劫持行为
      1.关于计算机环境清洁性的问题,二三四五公司提交的金山毒霸劫持行为的全部证据,均系通过公证处计算机公证取得,全部公证均进行了严格的清洁性检查,公证全程均在公证员的监督下完成,且猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司所谓的“环境不清洁”、“可能存在恶意软件”等观点,未提交证据证明。
      2.关于金山毒霸软件版本问题,金山毒霸不存在所谓的179个版本,且金山毒霸劫持行为具有隐蔽性、多样性和多变性,二三四五公司提交的证据已充分证明毒霸劫持行为贯穿始终。
      3.关于金山毒霸劫持行为有可能是推广方的行为。二三四五公司均使用金山毒霸官方版本进行公证操作,且公证过程中仅运行金山毒霸软件,程序监测软件明确显示劫持行为系金山毒霸软件所为。至于猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司所称的短网址,其仅是金山毒霸更为隐蔽的一种劫持手段。二三四五公司提交的第4757号公证书中出现的短网址,唯一确定指向的网址就是www.duba.com,且在运行金山毒霸出现短网址后,没有进行任何操作,网页即自动跳转至www.duba.com,由此可以证明劫持行为系猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司运营的金山毒霸软件所为。
      4.关于二三四五公司的浏览器防御功能,金山毒霸劫持行为手段多样且隐蔽,二三四五公司的防御功能根本无法对抗金山毒霸的劫持行为。
      5.猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司提起的针对二三四五公司的其他诉讼与本案无关。
      三、猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的流量劫持行为给二三四五公司造成了巨大的经济损失
      1.关于停止侵权。金山毒霸的劫持行为在本案审理期间持续存在。二三四五公司于2015年12月提起诉讼,但金山毒霸的劫持行为仍在继续。2016年,二三四五公司仍陆续通过公证取证,保全了毒霸劫持行为的证据,一审法院判令猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司停止侵权并无不当。
      2.关于消除影响。由于金山毒霸的劫持行为,导致使用二三四五公司导航、浏览器等产品的用户对二三四五公司的产品产生了严重的怀疑,对二三四五公司产品及商誉产生的负面影响是客观存在的,一审法院判令猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司消除影响并无不当。
      3.关于赔偿损失。一审法院根据金山毒霸劫持行为持续的时间、其劫持手段的多样性,以及猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的主观恶性等因素,已综合确定了猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司应承担的赔偿金额。
      二三四五公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司立即停止对二三四五公司实施篡改主页、劫持流量等不正当竞争行为;2.判令猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司在官网首页(域名分别为www.duba.com、www.ijinshan.com及www.duba.net)顶部公开澄清事实、消除影响,并连续刊登不少于30天的致歉声明,该声明的面积不小于10厘米×10厘米;3.判令猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司共同赔偿二三四五公司经济损失1,000万元;4.判令猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司共同赔偿二三四五公司合理开支公证费14,560元及律师费15,000元。一审诉讼过程中,二三四五公司放弃第4项诉讼请求中律师费15,000元的主张,并减少公证费主张为13,060元。
      一审法院认定事实:
      一、二三四五公司主体及经营情况
      二三四五公司成立于2012年3月,注册资本为91,000万元,经营范围为计算机软硬件及辅助设备的开发、销售、设计等。其主要经营2345王牌浏览器、2345网址导航(域名为www.2345.com)等互联网产品。2016年6月30日,二三四五公司官网介绍2345网址导航用户超过4,000万,日访问用户2,500万,行业排名前三。
      据中国互联网协会网站于2015年7月报道,中国互联网协会、工信部信息中心联合发布的2015年“中国互联网企业100强”排行榜中二三四五公司排名第55位,金山软件有限公司排名第15位。
      据易观智库发布的《中国网址导航市场研究报告2014》:2014年10月,2345网址导航活跃用户数为6,790.93万人,访问次数为62,529.82万次,网站页面浏览量为123,628.85万,访问总时长为1,237.23万小时,人均单日访问次数为1.80次,人均单日访问时长为2.14分钟,人均单日页面浏览量为3.56次,排名均介于第2至第4名间,大多为第3名;有48.66%的用户听说过2345网址导航,最近半年内在电脑上用过2345网址导航的用户有25.53%,有8.57%的用户在电脑上最近经常使用2345网址导航,上述数据均排名第3;对2345网址导航非常满意的用户为30.77%,比较满意的为55.38%,一般的为11.69%,不满意的占2.16%,在各网址导航中排名靠前;该报告中未涉毒霸网址大全。
      2015年6月,亚马逊(中国)投资有限公司与二三四五公司签订《亚马逊网站联盟合作协议》,约定二三四五公司为该公司投放广告,广告位置为2345网址导航首页名站导航第八行第三个位置、首页购物频道第一个或第二个位置及首页名站icon,刊期为2015年下半年,价格为4,962,000元。2015年4月,西藏山南灵云传媒有限公司与二三四五公司签订《网络推广合同》,约定二三四五公司为该公司推广途牛旅游网,在2345网址导航站首页/名站/五行/3及首页/旅游/3位置投放广告,2015年5月至6月的推广费用为102万元。2015年7月,北京同舟酷讯传媒广告有限公司与二三四五公司签订《网络推广合同》,约定二三四五公司为该公司推广《奔跑吧兄弟2》,在2345网址导航内页/视频/流量合作位置投放广告,计费类型为CPC,刊期为2015年4月17日至2015年7月3日,单价为0.0461元,最后结算金额为633,693元。
      二、猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的主体及经营情况
      猎豹网络公司成立于2012年7月,注册资本为1,000万元,曾用企业名称为北京金山网络科技有限公司,经营范围为第二类增值电信业务中的信息服务业务、互联网信息服务等。猎豹移动公司成立于2009年4月,注册资本为1,000万元,曾用企业名称为贝壳网际(北京)安全技术有限公司,经营范围为技术推广、技术开发、技术服务、第二类增值电信业务中的信息服务业务等。金山公司成立于2009年11月,注册资本为800万元,经营范围为技术推广、技术开发、技术服务、技术咨询等。猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的法定代表人均为傅盛。
      CheetahMobileInc(猎豹移动)在美国上市,股票代码为NYSE:CMCM。
      网站首页网址为www.ijinshan.com的金山网络网站及首页网址为www.cmcm.com的cheetahmobile网站主办单位均为猎豹网络公司。
      网站首页网址为www.duba.com的毒霸网址大全网站主办单位为猎豹移动公司,该网站首页下部载明北京猎豹移动版权所有。网站首页网址为www.duba.net的网站主办单位亦为猎豹移动公司。
      (2016)沪静证经字第3199号公证书(以下简称第3199号公证书)载明,2016年7月8日,二三四五公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:登录域名为www.ijinshan.com的金山网络网站,首页即为金山毒霸10的下载页,网站产品介绍中亦包含了金山毒霸;点击产品大全栏目,显示“猎豹移动”旗下产品包括了PC端的金山毒霸以及生活服务类产品毒霸网址大全等;随后点击进入域名为www.cmcm.com名为猎豹移动的网站,在该网站中介绍“猎豹网络公司”(NYSE:CMCM)于2010年10月由金山安全和可牛影像合并而成,截至2015年12月,“猎豹移动”产品在全球范围内安装量达23.41亿,公司核心产品包括金山毒霸,“猎豹移动”同时也提供多平台类产品,如毒霸网址大全;随后在百度文库下载了易观智库发布的《中国网址导航市场研究报告2014(简版)》;在百度统计中查询PC平台浏览器市场份额,在2016年二季度2345浏览器占比为3.85%,2016年上半年为3.72%,2015年为2.6%,2014年为1.72%;登录域名为union.ijinshan.com的金山联盟网站,其首页宣传毒霸网址大全导航访问价格为60元/千IP起,进入创建广告栏目,显示毒霸网址大全导航访问价格为50元/千IP起,计费方式为CPS;进入域名为u.duba.com的金山毒霸装机联盟网站,该网站的“如何赚钱”栏目介绍如何获得收益,一是安装推广软件,二是设置客户电脑主页为毒霸上网导航,毒霸上网导航的价格为每次60金币,1,000金币=1元,并附有每个用户的专属导航地址;进入域名为youqian.360.cn的360有钱联盟网站,该网站中宣传360导航的推广费用为65元/千IP;进入域名为www.youmeng.com的有盟联盟网站,该网站宣传安装金山导航的价格为每次60萌豆,1,000萌豆=1元。
      (2016)沪静证经字第4288号公证书(以下简称第4288号公证书)载明,2016年8月30日,二三四五公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:在百度中搜索“金山毒霸”,显示第一条搜索结果为“金山网络-永久免费的杀毒软件下载.金山毒霸.金……”,并标注了官网字样,在被链网站介绍中称金山网络是国内最好的安全软件平台,免费提供金山毒霸等软件下载,其网址为www.ijinshan.com;点击进入该网站,网站标题为“金山网络-永久免费的杀毒软件下载,金山毒霸,金山卫士,手机助手,官方网站”,首页正上方即提供了金山毒霸10的下载服务,其下方列明产品中包含了金山毒霸;点击上述金山毒霸下载页面中的“毒霸官网”按钮,进入了域名为www.duba.net标题为金山毒霸官网的网站,该网站提供了金山毒霸11的下载服务,首页下方载明“copyright?2011-2016猎豹移动旗下公司”、“京ICP备XXXXXXXX号-11”;该网站还载明了金山毒霸的各历史版本介绍,其中金山毒霸11beta于2016年5月14日更新,点击下载金山毒霸11安装包;再点击进入域名为bbs.duba.net的爱毒霸社区,该网站系论坛,其中发布各版本的金山毒霸,并对用户在使用金山毒霸过程中出现的问题进行讨论和处理;点击进入域名为www.ijinshan.com的金山网络网站中的资讯中心,其中于2012年9月25日发布的《金山网络渡过生死线》(时猎豹网络公司企业名称为北京金山网络科技有限公司)一文主要介绍了傅盛入主金山网络后的主要作为,其中提及“金山毒霸月覆盖1.2亿用户,日活跃5,000万”、“依靠毒霸和卫士推出的金山导航解决第二个问题:钱。现在金山导航页日流量5,000万,逼近搜狗进入个人导航第一阵营。每日日搜索3,000万,是搜搜第一大流量伙伴,年内可成为百度联盟、淘宝和京东等电商体系前五的流量伙伴”;同月12日该网站还发布了《金山网络用户数破1.5亿成为第四大互联网软件公司》一文,其中提及“金山毒霸月度覆盖人数已经突破1.2亿”、“金山网络不仅坐稳了国内第二大互联网安全公司的交椅”;进入域名为cn.cmcm.com名为猎豹移动的网站,其载明的联系地址为北京市朝阳区姚家园南路XXX号惠通时代广场8号楼(猎豹移动大楼),在该网站通过链接下载猎豹安全浏览器安装包;随后在全国企业信用信息公示系统(北京)网站查询猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的公开信息,显示猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的联系电话、电子邮箱均相同;在工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网站中查询猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司名下网站,其中猎豹网络公司名下有域名为www.ijinshan.com、www.cmcm.com等网站,猎豹移动公司名下有域名为www.duba.net、www.duba.com等网站,金山公司名下没有网站;在百度营销中心网站查询官网认证内容,网站载明客户需通过实名认证或实地认证对主体资质真实性的检验后,才能取得官网申请资格;下载并安装fiddler软件;进入360导航联盟网站,其中公布的最低阶梯价格为当日为导航带来IP量少于5万的按60元至65元/千次IP计费,最高的为IP量大于500万的按100元至105元/千次IP计费;安装金山毒霸11,通过fiddler软件监测,金山毒霸11在安装及运行过程中发送数据请求的对象网站域名为www.ijinshan.com及www.duba.net;安装猎豹安全浏览器,最终用户许可协议显示该软件运营者为金山安全,其软件属性中签名人为BeijingKingsoftSecuritysoftwareCo.,Ltd;在360搜索、搜狗搜索以及必应搜索中搜索金山毒霸,搜索结果首条均为域名为www.ijinshan.com的金山网络网站,且分别标注为官网或可信网站。
      中国新闻网网站于2013年12月22日报道,金山网络CEO傅盛公开介绍该年第三季度金山毒霸的用户量已经涨到接近5千万。
      金山毒霸软件安装前用户签订的最终用户许可协议中载明,该协议建立于用户与金山公司之间。在百度网站上,对其官网认证简介称,官网认证是百度对客户主体资质及主体网站在强关联关系的检索词下展示“官网”标识的增值服务认证,百度对知名、权威网站经营主体免费认证并授予“官网”标识,对非知名、非权威网站经营主体在核实身份真实性、经营稳定性、资质归属后授予“官网”标识。
      在北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第17359号一案民事判决中认定,猎豹网络公司可基于该案被告在另案中确认的猎豹浏览器的开发者、版权人以及经营者身份就猎豹浏览器向该案被告提起不正当竞争之诉,而无需取得作为猎豹浏览器用户许可协议中的许可方金山公司的授权。
      一审庭审中,猎豹移动公司及金山公司确认两者间有业务合作,但该种合作并不以通过金山毒霸修改用户浏览器主页为毒霸网址大全为推广目的,而是由猎豹移动公司提供金山毒霸关于下载服务方面的支持。
      三、二三四五公司指控猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司实施的不正当竞争行为
      二三四五公司主张猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司实施了下列六类不正当竞争行为。
      1.通过金山毒霸的“垃圾清理”功能,利用技术手段,将用户在浏览器中设定的2345网址导航主页变更为毒霸网址大全。
      第5185号公证书载明,2014年11月28日,二三四五公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:打开IE浏览器,点击打开域名为www.2345.com的2345网址导航网页,并将该网站设为浏览器主页;随后通过搜索打开域名为www.ijinshan.com的金山网络网站,点击下载该网站中的新毒霸“悟空”SP9.5软件安装程序并安装;点击桌面的“新毒霸”图标,弹出“新毒霸(悟空)永久免费SP9.5”窗口;窗口为该软件使用界面,点击下方中部的“垃圾清理”按钮,显示相关清理信息,随后点击“一键清理”按钮,显示共计清理垃圾51MB,其中包括上网残留垃圾3MB,最小化“新毒霸”窗口;点击打开IE浏览器,显示页面为2345网址导航,但网页选项卡中增加了“毒霸网址大全”,点击该选项卡,显示为域名为www.duba.com的毒霸网址大全;关闭IE浏览器,等待约32分钟后,再打开IE浏览器,显示主页页面为毒霸网址大全,且无其他网页选项卡,点击Internet选项工具栏,显示当前主页为www.2345.com。
      2.通过金山毒霸的升级程序,弹出“一键清理”弹窗,默认勾选“立即锁定毒霸网址大全为浏览器主页,保护浏览器主页不被篡改”,将用户在浏览器中设定的2345网址导航主页变更为毒霸网址大全,而事实上无论用户在弹窗中默认勾选或去除勾选,浏览器主页均被变更为毒霸网址大全。
      第4757号公证书载明,2014年10月29日,二三四五公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:通过IE浏览器搜索下载并安装2345王牌浏览器,点击打开2345王牌浏览器选项,显示主页自定义网址为www.2345.com;关闭2345王牌浏览器后再点击打开该浏览器,主页显示仍为2345网址导航;再使用IE浏览器通过搜索进入域名为www.ijinshan.com的金山网络网站,点击下载该网站中的新毒霸“悟空”SP9.5软件安装程序并安装;点击桌面的“新毒霸”图标,弹出“新毒霸(悟空)永久免费SP9.5”窗口后,点击弹窗中的“立即升级”按钮,升级完毕后弹出窗口显示已升级到最新版本,主程序版本为2013.SP9.5.102900,点击该窗口中的“重启毒霸”;再次弹出“新毒霸(悟空)永久免费SP9.5”窗口,在该窗口上还弹出了新窗口,新窗口上方显示“垃圾清理全新升级,一键清理加速电脑运行”,下方显示“立即锁定毒霸网址大全为浏览器主页,保护浏览器主页不被篡改”,并在左侧方框默认勾选;对新毒霸不作操作,在桌面点击“2345王牌浏览器”图标,浏览器打开后显示域名为345.tw/3c08e的空白网页,片刻后页面跳转至域名为www.duba.com的毒霸网址大全,最小化浏览器;将新毒霸的新弹窗中方框中的默认勾选去除,再点击“暂不清理”并关闭新毒霸窗口;随后在桌面点击“2345王牌浏览器”图标,浏览器打开后再次显示域名为345.tw/3c08e的空白网页,片刻后页面又跳转至毒霸网址大全,点击打开2345王牌浏览器选项,显示主页自定义网址为www.2345.com;随后在工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中查询域名345.tw,显示没有符合条件的记录。
      2016年9月5日,上海市静安公证处出具情况说明,内容为第5185号公证书及第4757号公证书中使用的系由该处提供已连接互联网并安装有“win(8)”操作系统的计算机,在二三四五公司委托代理人操作前由公证员打开IE浏览器,对计算机中的临时文件、历史记录、cookie、保存的密码及网页表单信息进行删除操作并经二三四五公司委托代理人确认。后一审法院向该处调取的公证现场记录亦证实了上述事实。
      (2016)沪静证经字第2752号公证书(以下简称第2752号公证书)公证书载明,2016年6月17日,二三四五公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:点击进入域名为www.345.tw的网站,该网站显示其提供短网址服务,网站称短网址可以缩短用户网址,也可统计点击来源及点击次数;随后将域名www.duba.com、www.baidu.com及www.2345.com分别生成短网址,显示均生成基于www.345.tw的不同短网址;在浏览器中输入345.tw/3c08e,均跳转至域名为www.duba.com的毒霸网址大全。
      3.通过金山毒霸的“一键云查杀”、“版本升级”、“浏览器保护”等操作和功能,将用户在浏览器主页中设定的2345网址导航变更为毒霸网址大全,同时针对不同的浏览器进行区别对待,在实施相同操作的情况下,金山毒霸变更了2345浏览器的主页,对猎豹浏览器及搜狗浏览器主页不作变更。
      (2016)沪静证经字第213号公证书(以下简称第213号公证书)载明,2016年1月14日,二三四五公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:通过搜索分别下载2345王牌浏览器、搜狗高速浏览器、猎豹安全浏览器及360安全浏览器安装包;再搜索并安装ProcessExplorerv16.1软件,在域名为www.ijinshan.com的金山网络网站下载金山毒霸10安装包;通过IE浏览器的“Internet选项”将主页设置为www.2345.com,关闭IE浏览器后再点击打开IE浏览器,显示主页为2345网址导航;随后依次点击安装2345王牌浏览器、搜狗高速浏览器、猎豹安全浏览器及360安全浏览器,并分别将各浏览器主页设置为2345网址导航,再分别关闭各浏览器后再次打开各浏览器,显示主页均为2345网址导航,查看各浏览器基本设置,显示主页均为2345网址导航;点击安装金山毒霸10,完成后弹出金山毒霸窗口,点击其中的“更多”按钮,显示电脑安全项目下有“浏览器保护”按钮,点击该按钮后,弹出显示多个选项的窗口,其中选择IE默认主页为毒霸网址大全以及锁定其他浏览器默认主页的选项均为未锁定;回到金山毒霸10安装完成后弹出窗口,点击其中的“一键云查杀”按钮,显示“扫描完成,电脑很安全”;再回到金山毒霸10安装完成后弹出窗口,点击其中的“版本升级”按钮,在弹出的“金山毒霸-升级程序”对话框中点击“立即升级”,升级完毕后弹出窗口显示“新功能在重启电脑后生效版本号SP4.7.011100”,点击“暂不重启”按钮;等待一段时间后,回到金山毒霸10安装完成后弹出窗口,点击“更多”后再点击“浏览器保护”,弹出窗口显示已锁定IE浏览器主页为毒霸网址大全且已锁定其他浏览器默认主页;点击打开IE浏览器,显示主页变更为毒霸网址大全,查看浏览器的Internet选项,显示设置的主页仍为www.2345.com,使用ProcessExplorer查看IE浏览器进程信息,显示命令行为C:\ProgramFiles\InternetExplorer\iexplore.exe”http://www.duba.com/?f=18pid=1000;点击打开2345王牌浏览器,显示主页变更为毒霸网址大全,查看浏览器的基本设置,显示设置的主页仍为www.2345.com;使用ProcessExplorer查看进程信息,其中存在的kslaunch.exe进程显示命令行字符中包含www.duba.com,再点击路径项后的“Explore”,显示应用程序kslaunch.exe信息,其修改日期为2016年1月14日19时17分,查看该程序属性,签名者信息为BeijingKingsoftSecuritysoftwareCo.,Ltd;再次使用ProcessExplorer查看2345王牌浏览器进程信息,显示命令行字符中包含www.duba.com;点击打开搜狗高速浏览器,显示主页仍为2345网址导航,其基本设置显示主页自定义为www.2345.com,使用ProcessExplorer查看该浏览器进程信息,显示命令行字符中不包含www.duba.com;点击打开猎豹安全浏览器,显示主页仍为2345网址导航,其基本设置显示主页设置为www.2345.com,使用ProcessExplorer查看该浏览器进程信息,显示命令行字符中不包含www.duba.com;点击打开360安全浏览器,显示主页变更为毒霸网址大全,但其基本设置显示主页设置为www.2345.com,使用ProcessExplorer查看该浏览器进程信息,显示命令行字符中包含www.duba.com;再次打开金山毒霸10的“浏览器保护”栏目,弹出窗口显示已锁定IE浏览器主页为毒霸网址大全并已锁定其他浏览器默认主页;随后卸载金山毒霸10,再依次打开IE浏览器、2345王牌浏览器、搜狗高速浏览器、猎豹安全浏览器及360安全浏览器,显示主页均为2345网址导航,查看各浏览器主页设置情况,均为www.2345.com,使用ProcessExplorer查看各浏览器进程信息,显示命令行字符中均不包含www.duba.com。
      4.通过金山毒霸的“安装完成”弹窗,默认勾选“设置毒霸导航为浏览器主页”,而事实上无论用户默认勾选或去除勾选,金山毒霸均将用户浏览器中设定的2345网址导航主页篡改为毒霸网址大全。
      第4288号公证书载明,2016年8月30日,二三四五公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:将IE浏览器主页设置为2345网址导航并关闭;从域名为www.duba.net由猎豹移动公司主办的网站中下载并安装金山毒霸11,完成后计算机界面右下角弹出弹窗,显示“金山毒霸已安装完成主程序版本:2016.11.1.0.082200病毒库版本:2016.08.22.09”,弹窗内下方显示“设置浏览器主页为毒霸导航”,并在左侧有方框并默认勾选,右侧则有“我知道了”按钮;在未点击“我知道了”按钮的情况下再次打开IE浏览器,显示主页已变更为毒霸网址大全,查看其Internet选项,主页设置也已变更为www.duba.com,关闭IE浏览器;将右下角弹窗中方格内的默认勾选去除,再点击“我知道了”按钮;再次打开IE浏览器,显示主页仍为毒霸网址大全,查看其Internet选项,主页设置仍为www.duba.com;关闭IE浏览器后卸载完成金山毒霸11,再次打开IE浏览器,显示主页已恢复为2345网址导航,查看其Internet选项,主页设置亦恢复为www.2345.com。
      5.通过“开启安全网址导航,防止误入恶意网站”弹窗,诱导用户点击“一键开启”按钮后,将用户浏览器中设定的2345网址导航主页变更为毒霸网址大全。
      (2016)沪静证经字第171号公证书(以下简称第171号公证书)载明,2016年1月12日,二三四五公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:将IE浏览器主页设置为www.2345.com,再打开IE浏览器,显示主页为2345网址导航;通过搜索在金山网络网站中下载金山毒霸10安装包,通过搜索下载2345王牌浏览器安装包,最后搜索下载安装ProcessExplorerv16.1软件;安装2345王牌浏览器,显示其默认设置的主页为www.2345.com;安装金山毒霸10,在安装完成弹出的弹窗中依次点击“更多”、“浏览器保护”按钮,显示IE浏览器及其他浏览器主页未被锁定;依次打开IE浏览器及2345王牌浏览器,均显示主页为2345网址导航;打开2345王牌浏览器时,计算机界面右下角弹出弹窗,载明“金山毒霸10开启安全网址导航,防止误入恶意网站建议您开启安全网址导航,远离病毒,欺诈网站,安心上网”,下方则是“一键开启”按钮;点击该“一键开启”按钮,关闭2345王牌浏览器,查看金山毒霸10的“浏览器保护”栏目,弹出窗口显示已锁定IE浏览器主页为毒霸网址大全,并锁定其他浏览器默认主页;随后点击打开IE浏览器,显示主页变更为毒霸网址大全,查看其Internet选项,主页设置仍为www.2345.com;再点击打开2345王牌浏览器,显示主页仍为2345网址导航,查看其主页设置亦仍为www.2345.com,使用ProcessExplorer查看其进程命令行,字符中包含有www.duba.com,同时进程中还包括了kslaunch.exe,点击该进程文件属性,签名者信息为BeijingKingsoftSecuritysoftwareCo.,Ltd;随后卸载完成金山毒霸10,再打开2345王牌浏览器,显示主页为2345网址导航,查看其主页设置仍为www.2345.com,使用ProcessExplorer查看其进程命令行,字符中已不包含www.duba.com;再点击打开IE浏览器,显示主页恢复为2345网址导航,查看其Internet选项,主页设置仍为www.2345.com。
      6.通过金山毒霸的卸载程序,利用技术手段篡改用户计算机注册表数据,将用户浏览器中设定的2345网址导航主页变更为毒霸网址大全。
      (2016)沪静证经字第142号公证书(以下简称第142号公证书)载明,2016年1月10日,二三四五公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:打开IE浏览器,将主页设置为www.2345.com,关闭后再次打开IE浏览器,显示主页为2345网址导航;通过搜索在金山网络网站中下载金山毒霸10安装包,通过搜索下载安装ProcessMonitorv3.2软件;打开IE浏览器,显示主页仍为2345网址导航;使用ProcessMonitor监视,此时没有文件修改IE浏览器主页;准备卸载金山毒霸10,此时打开IE浏览器,显示主页仍为2345网址导航;点击卸载金山毒霸10,使用ProcessMonitor监视,发现文件uniOnst.exe将IE浏览器主页由www.2345.com变更为www.duba.com;再打开IE浏览器,主页显示变更为毒霸网址大全,查看IE浏览器的Internet选项,设置的主页变更为www.duba.com;再使用ProcessMonitor查看uniOnst.exe,显示其为金山毒霸卸载程序;再打开C盘的programfiles(×86)文件夹,依次点击打开其中的kingsoft、kingsoftAntiVirus文件夹,显示其中存在uniOnst.exe,查看其属性,显示为金山毒霸卸载程序,其签名人为BeijingKingsoftSecuritysoftwareCo.,Ltd;点击金山毒霸10的完成卸载按钮,再打开IE浏览器,显示主页仍为毒霸网址大全。
      (2016)沪静证经字第2927号公证书(以下简称第2927号公证书)载明,2016年6月29日,二三四五公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:打开IE浏览器,将主页设置为www.2345.com,关闭后再次打开IE浏览器,显示主页为2345网址导航;打开注册表编辑器,显示浏览器主页为www.2345.com;通过搜索下载安装ProcessMonitorv3.2软件,再通过搜索在金山网络网站中下载并安装完成金山毒霸10,打开IE浏览器,主页仍为2345网址导航,Internet选项内主页设置为www.2345.com;查看注册表编辑器,IE浏览器主页为www.2345.com;点击完成卸载金山毒霸10,使用ProcessMonitor监视,发现文件uniOnst.exe将IE浏览器主页由www.2345.com变更为www.duba.com,查看该文件,显示其为金山毒霸卸载程序;查看该文件路径为计算机\c:\programfiles(×86)\kingsoft\kingsoftAntiVirus,通过该路径找到该文件,查看其属性,显示为金山毒霸卸载程序,其签名人为BeijingKingsoftSecuritysoftwareCo.,Ltd;查看注册表编辑器,IE浏览器主页已变更为www.duba.com;打开IE浏览器,显示主页变更为毒霸网址大全,查看Internet选项,设置的主页为www.duba.com。
  • 一审法院认为:
      根据二三四五公司主张,并综合归纳上述一审法院认定事实,一审法院认为,在二三四五公司公证时,该公证版本的金山毒霸在安装、运行及卸载过程中存在以下六类行为:
      1.点击金山毒霸的“垃圾清理”功能并点击“一键清理”后,用户在IE浏览器中设置的主页2345网址导航变更为毒霸网址大全。
      2.点击金山毒霸的“立即升级”按钮并升级完毕重启金山毒霸后,弹出弹窗显示“立即锁定毒霸网址大全为浏览器主页,保护浏览器主页不被篡改”,并在左侧设置方框默认勾选锁定;在未行其他操作的前提下打开2345王牌浏览器,原设置的主页2345网址导航已变更为毒霸网址大全;随后去除前述方框内默认勾选并关闭金山毒霸窗口,打开2345王牌浏览器,原设置的主页2345网址导航仍变更为毒霸网址大全。
      3.点击金山毒霸的“一键云查杀”按钮,再点击“版本升级”按钮完成升级后,打开IE浏览器、2345王牌浏览器及360安全浏览器,原设置的主页2345网址导航均已变更为毒霸网址大全;打开搜狗高速浏览器及猎豹安全浏览器,原设置的主页2345网址导航未被变更;卸载金山毒霸后,上述浏览器主页均恢复为2345网址导航。
      4.安装完成金山毒霸后弹出弹窗显示“设置浏览器主页为毒霸导航”,在左侧设置方框并默认勾选,右侧设置“我知道了”按钮;在未点击“我知道了”按钮的情况下打开IE浏览器,原设置的主页2345网址导航变更为毒霸网址大全;将前述金山毒霸弹窗中的默认勾选去除,再点击“我知道了”按钮后打开IE浏览器,显示主页仍变更为毒霸网址大全;卸载金山毒霸后再打开IE浏览器,其主页恢复为2345网址导航。
      5.金山毒霸运行过程中,弹出弹窗载明“金山毒霸10开启安全网址导航,防止误入恶意网站建议您开启安全网址导航,远离病毒,欺诈网站,安心上网”,下方设置“一键开启”按钮;点击该“一键开启”按钮后,打开IE浏览器,原设置的主页2345网址导航变更为毒霸网址大全;打开2345王牌浏览器,显示主页仍为原设置的2345网址导航;卸载金山毒霸后,IE浏览器主页恢复为2345网址导航。
      6.安装完成金山毒霸前后,打开IE浏览器主页,均为已设置的主页2345网址导航;卸载金山毒霸后,再打开IE浏览器,显示其主页变更为毒霸网址大全。
      四、猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司举证证明不构成侵权的相关事实
      (2016)京国立内证字第9424号公证书载明,2016年6月30日,金山公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:将IE浏览器主页设置为2345网址导航;打开config记事本文件,将地址修改为www.baidu.com,运行“MD64”;稍候片刻后打开IE浏览器,主页已变更为百度。
      (2016)京国立内证字第9437号公证书载明,2016年6月30日,金山公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:安装2345王牌浏览器,其主页默认设置为2345网址导航;打开config记事本文件,将地址改为www.baidu.com,运行“MD64”;稍候片刻后打开2345王牌浏览器,主页已变更为百度。
      (2016)京国立内证字第9425号公证书载明,2016年6月30日,金山公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:安装2345王牌浏览器,其主页默认设置为2345网址导航;打开config记事本文件,将地址改为www.duba.com,运行“MD64”;稍候片刻后打开2345王牌浏览器,主页已变更为毒霸网址大全;再次打开config记事本文件,将地址改为www.baidu.com,运行“MD64”;稍候片刻后打开2345王牌浏览器,主页又变更为百度。
      (2016)京国立内证字第9428号公证书载明,2016年6月30日,金山公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:安装2345王牌浏览器4.0,查看其浏览器选项,主页设置为www.2345.com;安装新毒霸(悟空)SP10.0,完成后点击“立即升级”按钮,升级完成后弹出弹窗“已升级到最新版本主程序版本:2013.SP10.0.102400病毒库版本:2016.07.04.13”;点击“立即重启”,重启计算机,打开2345王牌浏览器,显示其主页仍为2345网址导航;打开新毒霸,在窗口点击“垃圾清理”按钮后再点击“一键清理”按钮,随后打开2345王牌浏览器,显示其主页仍为2345网址导航;返回新毒霸窗口点击“一键云查杀”按钮,扫描完成后再打开2345王牌浏览器,显示其主页仍为2345网址导航;打开金山毒霸,点击“更多”按钮后再点击“浏览器保护”按钮,弹出窗口显示IE浏览器及其他浏览器主页均未被锁定。
      (2016)京国立内证字第9430号公证书载明,2016年6月30日,金山公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:安装2345王牌浏览器4.0版,查看其主页显示预设为2345网址导航;安装金山毒霸10,完成后在窗口点击“一键云查杀”按钮,再点击“垃圾清理”按钮;打开2345王牌浏览器,显示其主页仍为2345网址导航,再查看金山毒霸的“浏览器保护”栏目,弹出窗口显示IE浏览器及其他浏览器主页均未被锁定;随后分别安装2345王牌浏览器6.5版及7.1版,重复前述对金山毒霸10及2345王牌浏览器的操作,显示浏览器主页均未变更,金山毒霸弹窗中显示的IE浏览器及其他浏览器主页也均未被锁定。
      (2016)京国立内证字第9426号公证书载明,2016年6月30日,金山公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:安装2345王牌浏览器6.5版,查看其主页预设为2345网址导航;查看金山毒霸10安装包属性,其签名人为BeijingKingsoftSecuritysoftwareCo.,Ltd;安装完成金山毒霸10后,依次点击“垃圾清理”、“一键清理”以及“一键云查杀”按钮;再打开2345王牌浏览器,显示其主页仍为2345网址导航。
      (2016)京国立内证字第9427号公证书载明,2016年6月30日,金山公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:安装2345王牌浏览器7.1版,查看其主页预设为2345网址导航;查看金山毒霸10安装包属性,其签名人为BeijingKingsoftSecuritysoftwareCo.,Ltd;安装完成金山毒霸10后,依次点击“垃圾清理”、“一键清理”按钮,再打开2345王牌浏览器,显示主页仍为2345网址导航;点击金山毒霸10的“一键云查杀”按钮,再打开2345王牌浏览器,显示其主页仍为2345网址导航;点击金山毒霸10的“浏览器保护”栏目,弹出窗口显示IE浏览器及其他浏览器主页均未被锁定。
      (2016)京国立内证字第14094号公证书载明,2016年8月23日,金山公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:将IE浏览器主页设置为www.2345.com,安装完成金山毒霸10后点击“一键云查杀”按钮,再查看金山毒霸的“浏览器保护”栏目,弹出窗口显示IE浏览器及其他浏览器主页均未被锁定;再依次点击金山毒霸的“垃圾清理”、“一键清理”按钮,查看金山毒霸的“浏览器保护”栏目,弹出窗口显示IE浏览器及其他浏览器主页均未被锁定;再打开IE浏览器,显示主页仍为2345网址导航;卸载完成金山毒霸后,再打开IE浏览器,显示主页仍为2345网址导航。
      (2016)京国立内证字第14092号公证书载明,2016年8月23日,金山公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:点击域名为union.ijinshan.com的金山联盟网站中的金山联盟广告代码投放须知,其明确禁止通过病毒、强设首页、强制劫持地址栏等非常规手段进行推广,亦禁止通过程序或插件等形式,窃取其他会员流量或金山流量。
      (2016)京国立内证字第16126号公证书载明,2016年9月30日,金山公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:运行cmd,输入ipconfig,按回车键后再次输入ipconfig按回车键;运行“MD64”程序,打开config记事本文件查看,其内容为url=http://345.tw/3c08e;下载安装2345加速浏览器8.1版,点击打开该浏览器,查看预设主页为www.2345.com;打开IE浏览器,地址栏显示为http://345.tw/3c08e,页面显示内容为345.tw网站,其中有毒霸网址大全的介绍,并附有“立即前往”按钮;再打开2345加速浏览器,其地址栏与页面显示内容与前述IE浏览器中一致。
      (2016)京国立内证字第16127号公证书载明,2016年9月30日,金山公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:运行cmd,输入ipconfig,按回车键后再次输入ipconfig/flushdns按回车键;打开IE浏览器,通过搜索进入345.tw网站,在页面地址栏中输入www.baidu.com,点击“产生短网址”,生成了短网址http://345.tw/ae90;复制该短网址至IE浏览器地址栏,按回车键后进入345.tw网站,点击页面中的“立即前往”后进入了百度网站;再将该短网址复制至config记事本文件,运行“MD64”程序;下载安装2345加速浏览器8.1版,查看其预设主页为www.2345.com;打开IE浏览器,地址栏显示为http://345.tw/ae90,页面显示内容为345.tw网站,其中有百度的介绍,并附有“立即前往”按钮,点击“立即前往”,页面跳转至百度网站;再打开2345加速浏览器,其地址栏与页面显示内容与前述IE浏览器中一致。
      (2016)京国立内证字第19062号公证书(以下简称第19062号公证书)载明,2016年11月18日,猎豹移动公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:将IE浏览器主页设置为www.2345.com;安装金山毒霸11,完成后计算机右下角弹出弹窗,显示“金山毒霸已安装完成主程序版本:2016.11.1.0.082200病毒库版本:2016.08.22.09”,弹窗内下方显示“设置浏览器主页为毒霸导航”,并在左侧有方框并默认勾选,右侧则有“我知道了”按钮;将方框内勾选去除,再点击“我知道了”,打开IE浏览器,显示主页仍为2345网址导航。
      (2016)京国立内证字第19236号公证书载明,2016年11月18日,猎豹移动公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:将IE浏览器主页设置为www.2345.com,下载并安装金山毒霸11,完成后打开IE浏览器,显示主页为2345网址导航;点击金山毒霸窗口的“全面扫描”按钮,再点击“一键修复”按钮;再打开IE浏览器,显示主页仍为2345网址导航。
      多篇论文中述及:恶意软件可以利用浏览器劫持用户的网络访问行为;公证环境不清洁对公证书证明力可能产生影响。
      五、二三四五公司主张猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司承担民事责任的相关事实
      (2016)沪静证经字第3200号公证书(以下简称第3200号公证书)载明,2016年7月8日,二三四五公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:对附件中罗列的22条新浪微博、8条搜狗论坛、3条火狐论坛、62条毒霸论坛、28条百度知道、36条百度贴吧、2条360论坛以及33条2345论坛内容分别打开查看,其中大多提及金山毒霸软件在未告知用户的情况下将浏览器主页变更为毒霸网址大全并表示不满。
      (2016)沪静证经字第3036号公证书载明,2016年7月28日,二三四五公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:登录二三四五公司的内部邮箱,查看已发送邮件,其中自2014年7月15日起,至同年11月27日该地址发送了数封电子邮件及法务函至bd@ijinshan.com,内容为告知猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司金山毒霸涉及篡改用户浏览器设置并劫持2345网址导航流量,要求对方立即停止侵害并承担相应责任。
      (2016)沪静证经字第3037号公证书载明,2016年7月28日,二三四五公司的委托代理人在公证处公证人员监督下使用该处连接互联网的计算机进行了如下操作:通过EMS客服以及韵达快递网站查询2014年10月至11月间二三四五公司就本案讼争行为向猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司发送的数封法务函,大多数已经妥投;在函中,二三四五公司要求猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司立即停止侵害并承担相应责任。
      二三四五公司为本案诉讼中所需公证支出了公证费13,060元。
      一审法院认为,根据各方的诉、辩称意见及查明之事实,本案的主要争议焦点是:一、猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司是否是本案不正当竞争之诉的适格被告;二、二三四五公司指控的猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司通过金山毒霸软件实施的变更网络用户浏览器主页以及区别对待等六类行为是否构成不正当竞争;三、如上述行为构成侵权,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司应承担的民事责任。
      一、猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司是本案不正当竞争之诉的适格被告
      本案中,二三四五公司主张,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司在金山毒霸软件(早前版本曾用名为新毒霸,以下统称金山毒霸)安装、运行及卸载过程中实施技术手段,不正当的将用户在浏览器主页设置的2345网址导航变更为毒霸网址大全,并就不同浏览器实施区别对待行为,由此获取非法流量利益,造成二三四五公司重大经济损失,上述行为已构成不正当竞争。鉴于二三四五公司所诉的不正当竞争行为均通过金山毒霸软件实施,因此就猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司是否是本案不正当竞争之诉的适格被告这一争议焦点,其关键在于猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司是否是金山毒霸软件的经营者。
      金山公司自认其为金山毒霸软件的经营者,基于该自认以及金山毒霸的最终用户许可协议中明确提供软件方为金山公司、金山毒霸软件属性签名人信息为金山公司等事实,一审法院足以认定,金山公司为金山毒霸的经营者。
      本案存在较大争议的是猎豹网络公司及猎豹移动公司是否是金山毒霸软件的共同经营者。一审法院认为,根据已查明之事实,关于猎豹网络公司,与金山毒霸软件经营存在关联的主要有以下事实:1.由猎豹网络公司主办的域名为www.ijinshan.com的金山网络网站首页显著位置提供了金山毒霸的下载服务,网站的产品介绍中亦明示包含了金山毒霸及毒霸网址大全,且该网站内容显示其不同于其他专事软件下载的网站,而是在以企业为主体推广其自营软件产品;2.在百度、360搜索、搜狗搜索以及必应搜索关于“金山毒霸”的搜索结果中,分别将前述金山网络网站标注为官网或可信网站,而标注官网或可信网站需经相关验证或认证手续,由此证明金山网络网站以官网之名义提供金山毒霸的相关下载、推广等服务;3.2012年9月,金山网络网站发布文章中明确金山毒霸为“金山网络”之产品,并对金山毒霸的发展状况作详细介绍;2013年12月中国新闻网网站报道“金山网络”CEO傅盛介绍该年第三季度金山毒霸用户量接近5千万,而当时猎豹网络公司的企业名称为北京金山网络科技有限公司,“金山网络”的指向即为猎豹网络公司;4.由猎豹网络公司主办的域名为www.cmcm.com的“猎豹移动”网站宣传“猎豹移动”核心产品包括了金山毒霸及毒霸网址大全;5.金山毒霸11在安装及运行过程中发送数据请求的对象网站之一归属于猎豹网络公司等。
      关于猎豹移动公司,与金山毒霸经营存在关联的主要有以下事实:1.由猎豹移动公司主办的域名为www.duba.net的网站,其标题为金山毒霸官网,该网站首页显著位置提供了最新版本的金山毒霸11的下载服务,并载明了金山毒霸的各历史版本介绍,该网站首页下方载明其为“猎豹移动”旗下公司;2.前述网站的子栏目,即域名为bbs.duba.net的爱毒霸社区发布了各版本的金山毒霸,并对用户在使用金山毒霸过程中出现的问题进行讨论和处理;3.猎豹移动公司主办了域名为u.duba.com的金山毒霸装机联盟网站,为金山毒霸装机作推广营销;4.金山毒霸11在安装及运行过程中发送数据请求的对象网站之一归属于猎豹移动公司等。
      一审法院认为,就本案不正当竞争之诉中金山毒霸软件经营者的证明标准,不应如证明商标权抑或著作权权利主体那样显著且严格。现实生活中,对一款计算机软件的共同经营者而言,其经营行为或形式多种多样,或参与程度不一,软件的开发、推广、营销及维护服务等的提供者都可能构成软件的共同经营者,而要求二三四五公司对各经营者在软件经营中所处地位作详尽举证证明存在现实障碍。本案中,1.猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司法定代表人同一,公开信息的联系电话、电子邮箱均一致,其主要办事机构所在地也均为北京市朝阳区姚家园南路XXX号惠通时代广场8号楼,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司在经营上存在合署办公的情况。2.猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司在通过网站及其他形式对外宣传猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司产品时主体高度混同。在猎豹网络公司及猎豹移动公司主办的网站中,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的宣传主体在前期统称为“金山网络”,在后期则统称为“猎豹移动”,上述主体以及相关网站介绍及媒体新闻宣传旗下产品时囊括了金山毒霸、毒霸网址大全等软件,未对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司各自经营事项作严格区分。因此猎豹网络公司及猎豹移动公司在网站及媒体介绍、宣传中明确其参与经营“猎豹移动”旗下包括金山毒霸在内的多款软件。3.在金山毒霸软件的具体经营行为上,猎豹网络公司及猎豹移动公司主办的网站分别提供了金山毒霸的下载服务,猎豹网络公司网站明确其为官网并明示金山毒霸为其产品,猎豹移动公司网站亦明确为金山毒霸官网,猎豹移动公司还开办爱毒霸社区、金山毒霸装机联盟网站等为金山毒霸推广、营销,并为金山毒霸的用户提供软件后续的使用支持服务。4.金山毒霸11在安装及运行过程中发送数据请求的对象网站归属于上述猎豹网络公司及猎豹移动公司。因此一审法院根据上述事实足以认定,猎豹网络公司及猎豹移动公司通过实施推广、运营及维护服务等,亦参与了金山毒霸软件的实际经营。猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司共同经营了金山毒霸,均为本案适格被告,应共同对通过金山毒霸所实施的行为承担相应的民事责任。
      二、猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司通过金山毒霸软件实施的变更网络用户浏览器主页以及区别对待等六类行为构成不正当竞争
      (一)猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司存在二三四五公司主张的通过金山毒霸软件实施的六类行为
      二三四五公司指控,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司在金山毒霸软件安装、运行及卸载过程中通过技术手段,不正当的将用户设置在浏览器主页的2345网址导航变更为毒霸网址大全,并对不同浏览器实行区别对待。上述行为共分六类,二三四五公司为此提交了证明各类行为的多份公证书。
  • 一审法院查明:
      猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司否认存在二三四五公司指控六类行为中的大部分行为,一审法院针对其抗辩理由评述如下:1.第5185号公证书及第4757号公证书公证过程前未对计算机进行清洁性检查,因此两次公证过程可能存在植入恶意软件等影响公证真实性的因素,其公证内容存疑。关于对该辩称的意见,一审法院在对第5185号公证书及第4757号公证书的认证过程中已详细述及,在此不再赘述。2.二三四五公司提交的部分公证书公证过程以网页截屏方式记录,未提供屏幕录像,其真实性存疑。对此一审法院认为,网页截屏及屏幕录像均为计算机操作演示过程的实时记录方式,均具有真实性,除非猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司有充分的相反证据可推翻公证操作过程的真实性,否则都可以作为记录方式证实相关的公证操作过程。3.第4757号公证书中载明的操作过程显示,浏览器主页经过短网址跳转到毒霸网址大全页面。因此该主页变更的结果并不基于金山毒霸的行为,系短网址导致的结果,而任何人都能在网上生成短网址,故该行为与金山毒霸无关。一审法院认为,经由短网址跳转至毒霸网址大全仅仅是计算机技术手段,设置短网址不是主页变更的原因,其原因是猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司通过金山毒霸实施的技术手段,短网址跳转只是其操作过程中的一个步骤。另外,二三四五公司已经举证证明该短网址对应的就是毒霸网址大全,因此在猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司不能举证证明该短网址存在影响公证内容真实性的前提下,一审法院不能采纳猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的该抗辩意见。4.猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司通过另行申请办理公证,证明金山毒霸在安装、运行及卸载过程中不存在二三四五公司指控的诸行为。一审法院认为,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司提交的相关公证书只能证明该版本金山毒霸在该次公证时的操作结果。计算机软件因版本不同、操作时点不同,可能会产生不同的操作结果。特别是涉案的金山毒霸软件实际是在猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的控制之下,作为安全软件,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司可实时控制其操作结果,因此更不能以其公证之结果推翻二三四五公司公证内容的真实性。另外,二三四五公司还举证证明了在新浪微博、搜狗论坛等众多公开平台上网络用户反映金山毒霸在未告知用户的情况下将浏览器主页变更为毒霸网址大全,该间接证据亦证明了二三四五公司提交的一系列公证书中金山毒霸所实施的行为。故对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司该抗辩,一审法院亦不予采纳。因此一审法院认定,在二三四五公司多次公证时,该公证版本的金山毒霸在安装、运行及卸载过程中存在二三四五公司所主张的六类行为。
      (二)本案中二三四五公司主张猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司实施的竞争行为构成不正当竞争
      一审法院认为,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司实施的上述行为,其手段是在金山毒霸软件安装、运行及卸载过程中采取技术措施,结果是将网络用户在浏览器设置的主页2345网址导航变更为毒霸网址大全,在部分行为中还对不同浏览器实施了区别对待。二三四五公司主张,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的上述行为违反了《反不正当竞争法》第二条之规定,构成不正当竞争。一审法院认为,作为一般条款,适用《反不正当竞争法》第二条第一款及第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件:一是法律对该种竞争行为未作出特别规定;二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害;三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司实施的上述六类行为均不属于《反不正当竞争法》第二章所列举规定的行为,故符合第一项条件。
      关于第二项条件,二三四五公司的合法权益是否因猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的竞争行为受到实际损害,应当从当事人各自经营的具体业务及其行业状况加以分析、判断。本案讼争的首要行为即变更用户浏览器主页设置的网址导航网站行为,一审法院认为,网址导航是指一个集合较多网址,并按照一定条件进行分类的网址站。在国内的互联网环境下,网址导航网站很大程度的适应了中国互联网用户的需求,便于用户在无需记忆网址、也无需进行搜索的情况下浏览各类网站。因此网址导航网站基于其便捷性及易用性,在提供导航的过程中,为各大网站带去大量的流量。国内的网址导航经营者为适应用户需求,还在页面中提供了各种实用、便捷的查询、搜索功能,并提供搜索框搜索服务,使之亦成为百度等搜索网站的重要流量入口。上述功能使网址导航网站在互联网入口特性方面占据了十分重要的地位。因此,网址导航经营者的商业模式在于向网络用户提供网址链接服务、页面服务(包含搜索、购物、实用信息等服务),向广告主(包括网址类、展示广告类、搜索类等)收取费用,以达到经营上的良性循环。故对网址导航经营者而言,用户使用数是其经营之本。而较之以直接键入网址、搜索抑或链接等方式进入网址导航网站,被浏览器设置为主页因其基数庞大及稳定性,成为了网址导航经营者提升用户使用数的重中之重。所谓浏览器主页,指的是打开浏览器后直接呈现的页面。通常情况下,浏览器主页一经设置,除非使用不便或其他原因,网络用户不会轻易改变其设置。因此对网址导航经营者来说,与浏览器或软件厂商开展合作,争取在用户浏览器主页中取得更多的装机量是其经营、发展的重要内容。综上,对网址导航经营者而言,其经营链条在于用户使用量、导流量至广告主的商业利益的正比增长,而提升用户使用量的最快模式也可以说是最优模式就是占据更多的浏览器主页。因此是否能够更多的占领最终用户的浏览器主页,事关网址导航经营者的重大经济利益,该经营权益属经营者的合法权益。本案中,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司在金山毒霸软件安装、运行及卸载过程中采取技术措施,变更浏览器主页的行为无疑将使作为2345网址导航经营者的二三四五公司遭受重大经济损失,二三四五公司的合法权益受到了严重损害。关于本案讼争的区别对待行为,一审法院认为,二三四五公司经营2345浏览器有其合法权益自不待言。在网络用户使用过程中,2345浏览器如因金山毒霸实施的行为遭受区别对待,不仅将导致用户浏览器主页发生变更,亦会使2345浏览器的客户体验及用户评价下降,使用户对2345浏览器产品质量产生合理怀疑,继而转投其他浏览器产品,会导致2345浏览器的装机量下降,使二三四五公司合法权益受到实际损害。
      关于第三项条件,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的上述竞争行为是否因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性,一审法院认为,诚实信用原则是民法的基本原则,是民事活动最为基本的行为准则,它要求民事主体在从事民事活动时,讲究信用、恪守诺言、诚实不欺,用善意的方式取得权利和履行义务,在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身利益。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上,诚实信用原则更多的是以公认的商业道德形式体现出来。公认的商业道德是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准,具有公认性和一般性。具体到个案中的公认的商业道德,应当结合案件具体情形来分析判定。一审法院认为,对本案中猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德判断,可遵循以下标准:(1)猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司经营的金山毒霸软件系安全类软件,该类软件在计算机系统中拥有优先权限,其应当审慎运用这种“特权”,对用户以及其他服务提供者的干预行为应以“实现其功能所必需”为前提;同时,猎豹移动公司是被变更主页后的毒霸网址大全的经营者,金山公司则是猎豹浏览器的经营者,均是讼争行为结果的直接获益者;因此猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司事实上身兼多重身份,既是安全软件经营者,又是本案中获益的一般终端软件经营者,在这种拥有技术优势以及用户信任的情形下,应对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司课以较高标准的诚实信用原则以及公认的商业道德;(2)在另一层面,本案还涉及了网络最终用户的浏览器主页设置问题,一审法院认为,网络用户对其浏览器主页设定拥有完整的自主决定权,这直接影响到作为消费者的网络用户的使用体验和消费福利;而基于网络用户对金山毒霸作为安全软件的较大信任,在其干涉网络用户对其他一般终端软件的选择时,更应当充分保障最终用户的知情权及选择权;(3)在充分保障网络用户的知情权及选择权的前提下,还需要考察猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司涉案竞争行为的正当性,是否损害了其他经营者的合法权益。
      一审法院认为,对二三四五公司指控的六类行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德,应当具体分析。综合分析、判断二三四五公司指控的六类变更浏览器主页行为,事实上分为三类,在行为1、3、6中,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司通过金山毒霸在未告知网络用户的情况下变更用户浏览器主页;在行为2、4中,金山毒霸利用虚假弹窗变更用户浏览器主页;在行为5中,金山毒霸弹出恐吓弹窗,引诱用户主动变更浏览器主页。二三四五公司还主张猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司在行为3中存在对不同浏览器的区别对待行为。
      关于未告知网络用户的情形。在行为1、3、6中,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司均在未告知网络用户且未经网络用户许可的情况下,通过安装、运行及卸载金山毒霸等过程实施了技术手段,变更网络用户原设置的浏览器主页2345网址导航为毒霸网址大全。猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的上述行为利用了网络用户对金山毒霸作为安全软件的信任,在未告知网络用户的前提下直接变更用户的浏览器主页设置,侵害了用户的知情权及选择权,既损害了二三四五公司的经营权益,亦使自己获取非法利益,显已违反了诚实信用原则及公认的商业道德。
      关于虚假弹窗行为。在行为2中,虽然金山毒霸设置了“立即锁定毒霸网址大全为浏览器主页,保护浏览器主页不被篡改”弹窗并附有去除勾选锁定功能,但事实上在该弹窗弹出之时用户浏览器主页已经被变更为毒霸网址大全。在行为4中,安装完成金山毒霸后弹出弹窗显示“设置浏览器主页为毒霸导航”,在左侧设置方框并默认勾选,右侧设置“我知道了”按钮,但在未点击“我知道了”按钮的情况下打开浏览器,原设置的主页已变更为毒霸网址大全。再将金山毒霸弹窗中的默认勾选去除,点击“我知道了”按钮后打开浏览器,显示主页仍被变更为毒霸网址大全。因此上述行为中的金山毒霸弹窗实质上为虚假弹窗,其中所附的“勾选”功能是假象,即使网络用户希望不勾选变更浏览器主页,事实上也无法实现其目的。对于用户而言,安装、使用金山毒霸是其主动的选择,但将浏览器主页变更为毒霸网址大全却是被动的接受。基于用户对金山毒霸作为安全软件的信任,金山毒霸在干涉用户对其他终端软件的选择时,更应当充分保障最终用户的知情权及选择权,金山毒霸却利用该种信任,使用虚假弹窗,行变更浏览器主页之实。较未告知用户直接变更浏览器主页的行为,上述行为的手段更具欺骗性,其恶意更为明显,已违反诚实信用原则和公认的商业道德。
      关于恐吓弹窗行为。在行为5中,在金山毒霸运行过程中弹出弹窗载明“金山毒霸10开启安全网址导航,防止误入恶意网站建议您开启安全网址导航,远离病毒,欺诈网站,安心上网”,下方设置“一键开启”按钮,点击该按钮后,打开IE浏览器,原设置的主页2345网址导航变更为毒霸网址大全。在该行为中,金山毒霸利用弹窗告知用户建议开启安全网址导航,暗示用户现使用的网址导航可能导致误入恶意网站、欺诈网站以及接触病毒等后果,当用户确认该选择后,实际的操作结果是将用户浏览器原主页2345网址导航变更为毒霸网址大全。一审法院认为,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司没有证据证明使用2345网址导航可能导致用户误入恶意网站、欺诈网站以及接触病毒等后果,亦无证据可证明毒霸网址大全为安全网址导航。因此金山毒霸该弹窗内容为虚假信息,且包含恐吓内容,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的该行为属误导网络用户。而基于对作为安全软件的金山毒霸的信任,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的此行为更易造成用户恐慌,严重侵害了用户的知情权,不当引诱用户点击“一键开启”并错误的行使选择权。同时该行为也侵害了二三四五公司的合法经营权益及良好商誉,使猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司获得非法利益。故猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的该行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德。
      关于区别对待行为。在行为3中,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司通过金山毒霸软件对IE浏览器、2345浏览器以及360浏览器实施了变更主页行为,而对搜狗浏览器及猎豹浏览器却未采取相同的技术措施,主页未发生变更,此行为为区别对待,亦构成不正当竞争。一审法院认为,中国互联网协会发布的《互联网终端软件服务行业自律公约》第十七条第一项规定,同类终端软件拥有平等的被选择权和市场推广权。该规定内容可以被认定为互联网终端软件服务行业公认的商业道德。本案中,二三四五公司主张的该区别对待行为系以2345浏览器经营者的身份提出,其同时还是2345网址导航的经营者。猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司则经营了金山毒霸、毒霸网址大全以及猎豹安全浏览器等多款软件,其中的毒霸网址大全以及猎豹浏览器与二三四五公司经营的软件是直接的市场竞争对手。猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的上述区别对待行为会使网络用户对不同浏览器的使用体验产生差异,不正当的影响2345浏览器的客户体验和用户评价,进而使用户对2345浏览器产品质量产生合理怀疑,最终用户的选择将倾向于不会被变更主页的其他浏览器,其中就可能包括了猎豹浏览器。二三四五公司作为2345浏览器的经营者,将因猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的区别对待行为不能拥有平等的被选择权而受到损失。尤其需要指出的是,对既经营安全软件,又经营非安全类一般终端软件的互联网企业来说,应当公正对待本企业和其他企业的终端软件,并且保持更高的克制,尽量将其安全服务与其参与竞争的领域进行必要划分,使两者最大程度的保持独立性。而猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的该行为非但不秉持独立性,还背道而驰,利用本企业经营的安全软件“特权”,对本企业终端软件与其他企业终端软件区别对待,不正当的损害其他企业合法权益,为自己获取非法利益。故猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的上述区别对待行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德,亦违反了平等竞争原则。
      综上,一审法院认为,在猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司通过金山毒霸软件安装、运行及卸载过程中实施的变更网络用户浏览器主页的六类行为中,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司作为安全软件以及与二三四五公司经营的一般终端软件具有直接竞争关系软件的经营者,在发挥安全软件正常功能时未采取必要且合理的方式,超出合理限度实施了干预其他软件运行的行为并给其他经营者造成损害。猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司利用网络用户对其作为安全软件经营者的信任,或未告知用户,或实施虚假弹窗行为,或实施恐吓弹窗行为变更用户浏览器主页,直接侵害了网络用户的知情权和选择权,亦使二三四五公司合法权益及良好商誉受到了实际损害,使自己获得非法利益,上述行为业已违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性及可责性。同时,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司在通过金山毒霸软件变更网络用户浏览器主页过程中实施的区别对待行为不正当的损害了二三四五公司的合法权益,为自己获取非法利益,除违反了上述诚实信用原则和公认的商业道德外,亦违反了平等竞争原则。故依据《反不正当竞争法》第二条第一款、第二款之规定,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的上述竞争行为构成不正当竞争。
      三、猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司应当承担的民事责任
      依据法律规定,构成不正当竞争的,应当承担停止侵害、消除影响及赔偿损失等民事责任。因猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司共同经营金山毒霸软件,故构成共同侵权,应对本案全部民事责任承担连带责任。关于二三四五公司要求判令猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司立即停止侵害的诉请,符合法律规定,应予支持。猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司应立即停止实施二三四五公司主张权利的全部六类包括区别对待行为在内的不正当竞争行为。
      关于消除影响的民事责任,一审法院认为,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司在本案中实施的不正当竞争行为会导致相关公众对二三四五公司经营的2345网址导航及2345浏览器产品质量产生不当怀疑,对二三四五公司商誉及产品声誉造成不良影响,故猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司应当承担消除影响的民事责任。鉴于猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司主要在网络实施侵权行为,二三四五公司要求猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司在三个网站刊登声明消除影响与侵权行为的性质、后果及影响范围相适应,故可予支持,声明的具体形式由一审法院酌定。二三四五公司还主张猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司在声明中赔礼道歉,一审法院认为,赔礼道歉的民事责任一般适用于对人身权造成的损害。而本案中并不涉及对二三四五公司人身权的损害,故对该诉请,一审法院不予支持。
      关于赔偿损失的民事责任,一审法院认为,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司在本案中实施的不正当竞争行为损害了二三四五公司合法权益及良好商誉,给二三四五公司造成了重大的经济损失,故猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司应当承担赔偿损失的民事责任。由于二三四五公司因侵权行为遭受的实际损失以及猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司在侵权期间因侵权所获得的利润均难以确定,而二三四五公司主张赔偿的经济损失数额偏高,故一审法院酌定其数额。一审法院综合考虑下列因素确定经济损失赔偿额:1.二三四五公司经营的2345网址导航在业内排名前三,据相关报告,2014年10月其活跃用户数超6千万、访问次数达6亿余次、网站页面浏览量为1亿余次、满意度也较好,其良好的商誉及庞大的用户数决定了导入流量价值很高;2.2345网址导航与相关广告主的合作协议约定的合作费用数额较高,证实网址导航的流量价值可观;3.二三四五公司经营的2345浏览器在行业内排名亦靠前,因猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司实施的区别对待行为严重影响2345浏览器的客户体验和用户评价,降低了二三四五公司的产品声誉,使二三四五公司在2345浏览器上的经营利益也受到一定损失;4.金山毒霸在国内安全软件行业排名靠前,在其2012年9月自我宣传中称月覆盖1.2亿用户,日活跃数5,000万,坐稳国内第二大互联网安全公司交椅,其庞大的用户数关系到本案的侵权行为影响范围;5.猎豹移动公司自认其为毒霸网址大全的经营者,金山公司为猎豹浏览器的经营者,因本案的不正当竞争行为取得高额非法利益;6.猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司自行宣传的毒霸网址大全访问价格,其流量价值亦相当可观,在猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司网站的报道中亦明确网址导航是互联网企业的现金流来源,其他网址导航公开的流量价格亦证实网址导航的商业价值较高;7.网友在论坛中反映本案的不正当竞争行为事实,证实猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司行为损害了二三四五公司的良好商誉,给二三四五公司造成的损害后果较为严重;8.本案中二三四五公司已举证证明的侵权行为持续时间即从2014年10月至2016年8月,尤其是在本案审理中猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司仍在实施侵权行为,而二三四五公司还曾向猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司发出侵权通知,但猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司仍未及时停止侵害,因此猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司侵权行为主观恶意明显,持续时间较长;9.猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司在行为2及行为4中利用虚假弹窗欺骗网络用户,行为5中利用恐吓弹窗内虚假信息恐吓、引诱网络用户,其主观恶意明显;10.本案中,虽然二三四五公司办理公证中涉及了部分版本的金山毒霸,尚不能延及金山毒霸的各个版本,但从金山毒霸9直至最新的金山毒霸11均存在侵权行为,证实猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司侵权行为时间跨度长,具有延续性等。
      此外,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司还应当赔偿二三四五公司为制止侵权支出的合理费用。涉案公证费13,060元系二三四五公司维权的合理开支,故应予支持。二三四五公司在诉讼过程中撤回要求猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司支付为本案咨询律师支出的律师费15,000元的诉请,于法无悖,自可准许。
  • 一审裁判结果:
      综上所述,为依法制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益、维护互联网行业的平等、公平竞争、促进社会主义市场经济的发展,一审判决:1.猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司于本判决生效之日起立即停止实施本案所涉不正当竞争行为;2.猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司于本判决生效之日起十日内在域名为www.duba.com、www.ijinshan.com及www.duba.net网站首页顶部居中通栏位置以五号字体全文显示形式刊登声明,消除因对二三四五公司实施本案所涉不正当竞争行为所造成的不良影响,声明的内容、发布位置须经一审法院审核,声明须连续保留三十日。如不履行,一审法院将在相关媒体发布本判决的主要内容,费用由猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司负担;3.猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿二三四五公司经济损失300万元及合理费用13,060元,合计3,013,060元;4.驳回二三四五公司其余诉讼请求。
      本院二审期间,二三四五公司提交了(2018)沪静证经字第240号公证书(以下简称第240号公证书),证明针对第4288号公证书中的系统安全中的风险,系卸载残留,而非猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司所述的木马病毒。对上述证据本院认定如下:第4288号公证书的公证时间是2016年8月30日,第240号公证书的公证时间是2018年1月26日,时间不同,因计算机软件在不同时间可能产生不同的操作结果,第240号公证书不能补证第4288号公证书,故对二三四五公司该份证据本院不予采纳。
  • 本院查明:
      本院经审理查明,原审认定的事实属实,本院予以确认。
  • 本院认为:
      本院认为,二审中双方的主要争议焦点在于,一、猎豹网络公司、猎豹移动公司是否是本案的适格被告;二、猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司是否实施了六类被控行为;三、一审判决民事责任的承担是否适当。
      一、猎豹网络公司、猎豹移动公司是否是本案的适格被告
  • 上诉人诉称:
      《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据一审法院已经查明的事实可以认定猎豹移动公司、猎豹网络公司为金山毒霸的经营者并无不当,本院予以认同。现本院针对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司提出的相关上诉理由,作如下评述。
      猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司认为,百度的官网认证标准版也可以是百度系统自主挖掘并生成相关的检索词组成词包,在网民精确搜索词包内任意词汇时自动显示官网标识,并非标注为官网或可信网站已经过相关验证或认证手续。本院认为,根据第19062号公证书,在认证简介中记载,百度对知名、权威网站经营主体免费认证并授予“官网”标识;对非知名、非权威网站经营主体本着保证网民体验的原则,在核实身份真实性、经营稳定性、资质归属权后授予“官网”标识。标准版简介中记载,官网认证标准版是指系统根据主体资质挖掘并生成与主体名称相关的检索词组成词包,以词包的形式提供官网认证服务。标准版生效后,网民精确搜索词包内任意词汇,若搜索结果中出现客户指定的展现网址,将享受蓝色官网标识展现权益。故百度的官网认证根据网站的知名、权威与否已经经过了不同的验证或认证手续。标准版简介中,系统需要根据主体资质,挖掘并生成的检索词包与主体名称相关。且猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司未提供反证证明在360搜索、搜狗搜索以及必应搜索中搜索金山毒霸,搜索结果首条均为域名为www.ijinshan.com的金山网络网站,并非官网或可信网站。故对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的该项上诉理由,本院不予采纳。
      猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司认为,《金山网络渡过生死线》一文中多处提及“金山”,鲜有“金山网络”,企业公示系统中显示“金山”关键字的企业就有多家,不能认定此处金山就是猎豹网络。本院认为,企业公示系统中显示“金山”关键字的企业可能确有多家,但本案中《金山网络渡过生死线》一文标题已经记载:“金山网络”,来源:“金山安全中心”,且其内容介绍了傅盛入主金山网络后的主要作为,并提及金山毒霸的月覆盖、日活跃等情况。猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司并未提供证据证明本案中的金山所指称的公司不是猎豹网络公司,在猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司并未提供证据的情况下,对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的该项上诉理由,本院不予采纳。
      关于猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司认为“fidd1er”软件客观性、公正性及准确性的问题,本院认为,fiddler软件监测的过程和内容已经公证在第4288号公证书中,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司认为该软件不具有客观性、公正性和准确性但没有提供证据证明其观点,在猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司没有证据推翻第4288号公证书证明内容的情况下,一审法院根据该公证书的内容确认相关事实并无不当,故对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的该项上诉理由,本院亦不予采纳。
      猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司认为一审非专事软件下载即为自营软件的认定错误。本院认为,域名为www.ijinshan.com的网站主办单位是猎豹网络公司,根据第3199号公证书记载,该网站将金山毒霸作为其产品,并将金山毒霸的下载页置于首页;根据在案其他证据亦可以佐证在搜索金山毒霸时,结果显示该网站为官网或者可信网站,且猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司未提供证据证明www.ijinshan.com不是猎豹网络公司的网站或金山毒霸不是其产品。故对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的该项上诉理由,本院亦不予采纳。
      二、猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司是否实施了六类被控行为
      本院认为,一审法院已对《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的适用条件进行了明确,并就二三四五公司主张的六类行为以及其是否构成违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为逐项进行了阐述,本院予以认同。现本院针对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司提出的相关上诉理由,作如下评述。
      关于第5185号公证书和第4757号公证书,一审法院已经向上海市静安公证处调取了上述两份公证书的现场记录,该公证处也已经出具了情况说明。在猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司并未举证证明该两份公证书在公证操作时存在操作环境不清洁、操作结果不客观的情况下,一审法院确认该两份公证书的公证效力并作为审理依据并无不当。
      关于猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司在一审中提交的旨在证明当计算机运行环境不清洁时会发生用户浏览器主页劫持情形及公证下载的5个版本的金山毒霸不会劫持浏览器主页的公证书及知产力公众号文章,一审法院并未否认该些证据的真实性,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司提交的公证书可以证明金山毒霸在该次公证时的操作结果,但该操作结果不能推翻一审中二三四五公司提交的公证书所证明的内容,即不能证明在二三四五公司进行公证时,金山毒霸没有实施二三四五公司主张的六类行为。
      关于第4288号公证书,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司认为,该公证书截屏显示,公证用的电脑系统在病毒木马方面存在风险,因此不能排除因系统存在风险导致主页变更的可能。对此,本院认为,一般情况下,公证机构公证活动相对规范而且具有公信力。公证前进行电脑清洁是公证机构公证活动基本规范与操作惯例,清洁后的电脑可能存在木马病毒风险,但不等于电脑程序已受木马病毒侵扰,在猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司并未举证证明公证用电脑实际被病毒侵扰的情况下,本院依然采信该份公证书的证明效力。故对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的该项上诉理由,本院不予采纳。
      猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司认为其禁止推广方通过强设浏览器主页的方式劫持流量,但不能排除推广方可能通过生成毒霸网址导航短网址的方式强设主页。本院认为,无论猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司是否禁止推广方通过强设浏览器主页的方式劫持流量或者推广方通过生成毒霸网址导航短网址的方式强设主页,均不能推翻二三四五公司提供的公证书的证明力,在没有相反证据的情况下对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的该项上诉理由,本院不予采纳。
      三、一审判决民事责任的承担是否适当
      《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定,承担侵权责任的方式主要有:停止侵害;赔偿损失;消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。关于停止侵害,一审判令猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司停止侵害的诉讼请求事实依据充分、符合法律规定应予维持。关于消除影响,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司认为消除影响没有必要,本院认为消除影响不同于赔礼道歉,消除影响不是在公民人身权受侵害情况下的精神救济,而是在法人、非法人组织因不法行为受到不良影响,不通过消除影响措施不足以保护其合法利益的情况下的一种救济措施,加害人应在影响所及范围内消除不良后果,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的行为已对二三四五公司网站造成负面影响,一审法院判决猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司承担消除影响的民事责任并无不当。故对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的该项上诉理由,本院不予采纳。
      关于赔偿损失,在猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的涉案行为已构成不正当竞争的情况下,二三四五公司提供的证据尚不足以确定二三四五公司因此而遭受损失的具体数额,亦不足以确定猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司因此所获得的利润,但根据二三四五公司提供相关证据足以证明猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司在本案中实施的不正当竞争行为已给二三四五公司造成了显著的损害,在此情形下,一审法院结合各方当事人提供的证据情况,酌情确定猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司应当赔偿二三四五公司的经济损失及合理支出,并无不当,在缺乏调整一审法院根据本案具体情况而酌定的赔偿数额的充分依据的情况下,对一审法院酌定的赔偿数额,本院予以维持。
      猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司认为没有证据印证《中国网址导航市场研究报告2014(简版)》确实出于易观智库,内容没有被修改。本院认为,《中国网址导航市场研究报告2014(简版)》的内容已经公证于第3199号公证书,在猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司没有证据推翻该公证书公证内容的情况下,对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的该项上诉理由,本院不予采纳。
      猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司认为2345网址导航与相关广告主的合作协议约定的合作费用数额较高,没有证据证明合同真实履行,在没有履行信息的情况下,难以认定合同的真实性。本院认为,合同的真实性不以是否履行为条件,猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司并未提供证据能够否认合作协议的真实性,一审法院将合作协议作为酌定赔偿损失的依据并无不当。故对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的该项上诉理由,本院不予采纳。
      猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司认为二三四五公司经营的2345浏览器在行业内排名亦靠前并没有相关的证据支持。本院认为,根据《中国网址导航市场研究报告2014(简版)》记载,2014年10月,2345网址导航活跃用户数、访问次数、网站页面浏览量、访问总时长、人均单日访问次数、人均单日访问时长、人均单日页面浏览量排名均介于第2至第4名间,大多为第3名;听说过2345网址导航的用户,最近半年内在电脑上用过2345网址导航的用户,在电脑上最近经常使用2345网址导航的用户的数据均排名第3;对2345网址导航非常满意的用户等占比,在各网址导航中排名靠前,一审法院将2345网站的排名靠前作为酌定赔偿损失的依据并无不当。故对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的该项上诉理由,本院不予采纳。
      猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司认为论坛内容是针对金山毒霸的,没有任何内容针对二三四五公司及其产品,损害了二三四五公司的良好商誉。本院认为,第3200号公证书公证的论坛内容包括了2345论坛的内容,其中涉及多条对2345网站的用户评价,涉及金山毒霸软件变更浏览器主页的情况,一审法院将此作为赔偿数额的考量依据并无不当,故对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的该项上诉理由,本院不予采纳。
      猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司认为金山毒霸产品对外发布的版本多达179个,二三四五公司所称六类不正当竞争行为一共涉及5个版本的金山毒霸软件,该版本数量在整个对外更新及发布的版本数量中所占比重较少。本院认为,一审法院在民事责任的认定中已经考虑到二三四五公司在一审中提供的公证书没有延及金山毒霸的各个版本,只公证了金山毒霸9至金山毒霸11的侵权行为,但综合考虑到其侵权行为持续的时间是2014年10月至2016年8月等因素酌情确定赔偿数额并无不当,故对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的该项上诉理由,本院不予采纳。
      猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司认为2345浏览器本身具备防护功能,不支持用户浏览器主页的变更,即二三四五公司采取的防护措施已避免了经济损失的发生。本院认为,二三四五公司已经举证证明猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司实施了六类不正当竞争行为,2345浏览器本身是否具备防护功能与猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司应承担的赔偿数额无直接关系,且一审法院已经根据本案具体情况综合酌定了赔偿金额,故对猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的该项上诉理由,本院不予采纳。
  • 二审裁判结果:
      综上所述,上诉人猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:
      驳回上诉,维持原判。
      二审案件受理费30,904元,由上诉人北京猎豹网络科技有限公司北京猎豹移动科技有限公司北京金山安全软件有限公司负担。
      本判决为终审判决。
      审  判  长丁文联
      审  判  员杨馥宇
      审  判  员易  嘉
      书  记  员陈  兵
        二〇一八年九月十七日
 基本信息
 案由
  • 不正当竞争纠纷