本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院另查明： （一）涉案专利发明书对于背景技术的相关记载 说明书背景技术部分提到了第20936号无效宣告请求审查决定书中涉及的对比文件2，称：“图7示出了由突起的空气导向壁限定的空间，该空气导向壁与可以透过空气的底部壁平行并位于其下。空气可以在该空间内回旋，并且不能向上导引。” （二）涉案专利说明书发明目的及对“基本上向上”的术语解释 说明书相关记载如下：“本发明的目标是提供一种经过改进的前述用于制备食品的设备。……根据本发明，设置空气导向构件来将空气流基本上向上导向食品制备室中的食品。”“在这一方面，短语‘基本上向上’基本上试图表达气流的径向分量基本上垂直向上弯曲，以使气流基本上向上流过食品。与这种情况相比，即空气带有显著径向流动分量地到达食品制备室的底部壁（例如根据上述现有技术中的设备就是这种情形），空气的这种向上导向的空气流改善了常规空气流形态。因此，能均匀地制备制品。” （三）涉案专利所述“空气导向构件”的相关实施例 双方当事人均认可“空气导向构件”属功能性特征。飞利浦公司主张，涉案专利说明书记载的“空气导向构件”技术的实施例有四个，分别是：说明书第【0050】和【0055】段（以下称实施例1）、第【0063】段（以下称实施例2）、第【0064】段（以下称实施例3）、第【0065】段（以下称实施例4）。四个实施例的文字记载分别如下(图例见附图五)： 实施例1的相关记载是：“参照图1”及“在底部区段5下方，空气导向构件11位于外壁4上。该空气导向构件11的布置和/或形状使得抵达的空气被向上引导，以规则的流动形态穿过底部区段5并进入食品制备室。这意味着空气导向构件11沿着食品制备室2内的食品形成基本上向上引导的空气流。因此，在食品制备室2的整个截面范围内，被加热空气和食品之间的相互作用基本上相等。……” 实施例2的相关记载是：“图3示出了空气导向构件11的两种实施方式，空气导向构件包括空气导向肋15。在图3A中，空气导向肋15有4个，且布置在垂直平面内，径向延伸且在中央位置汇合。导向肋基本上布置成正十字形。这种肋15有利于空气向上流动，防止出现环形（回旋）空气流并向着中央位置压力增大。” 实施例3的相关记载是：“在图3B中，在所述空气导向肋下面或者与该空气导向肋向结合，与其同心地设置截头锥形向上收缩的空气导向部分11。该空气导向部分11向上收缩的周边表面16协助引导从通道9而来的空气（见图1），使其向上进入食品制备室2。” 实施例4的相关记载是：“图8示出了具有弯曲延伸部的空气导向肋15的替代实施方式的顶视平面图，该空气导向肋的弯曲方向优选由风扇旋转方向确定，以使空气在中央汇聚。”

本院认为：本案系侵害发明专利权纠纷。根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：被诉产品是否落入涉案专利权保护范围。本案中，飞利浦公司主张保护的是涉案专利权利要求1及其从属权利要求5。将被诉产品与涉案专利权利要求1相比，双方当事人除了对被诉产品是否具有“空气导向构件”这一特征存在争议外，对于被诉产品具有涉案专利权利要求1所记载的其他技术特征并无异议，本院予以确认。故本案争议焦点可具体分解为：1.如何确定“空气导向构件”这一功能性技术特征内容；2.被诉产品是否具有与“空气导向构件”相同或等同的技术特征。 一、关于权利要求1中“空气导向构件”技术特征的确定 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”故本案需结合说明书和附图描述的具体实施方式，来确定该“空气导向构件”技术特征的内容。飞利浦公司主张，为达到“将空气流基本上向上导引”功能，说明书及附图记载了空气导向构件四种实施例。其中，实施例2、3、4均揭露了使用空气导向肋的3种方式，而实施例1并未显示空气导向肋，仅仅以附图1显示了截头锥形向上收缩的空气导向部分。飞利浦公司以此主张，实施例1揭示了不使用空气导向肋、仅通过截头锥形向上收缩的空气导向部分的设置来实现“将空气流基本上向上导引”的实施方式，故主张依据实施例1，可认定仅设置“截头锥形向上收缩的空气导向部分”也属于“空气导向构件”的特征内容和保护范围。对此，本院不予支持。理由如下： 首先，对于“空气导向构件”这一功能性特征内容的理解，不能脱离权利要求书的记载及涉案专利说明书的相关表述。本案中，权利要求1对“空气导向构件”所实现的功能或者效果是“将空气流基本上向上导引”，而对何谓“基本上向上”，说明书明确解释为“基本上试图表达气流的径向分量基本上垂直向上弯曲，以使气流基本上向上流过食品”。同时，针对背景技术“空气可以在该空间内回旋，并且不能向上导引”、“空气带有显著径向流动分量地到达食品制备室的底部壁”的缺陷，说明书载明本专利的创新之处在于“空气的这种向上导向的空气流改善了常规空气流形态，因此，能均匀地制备制品”。可见，“空气导向构件”所起到的功能和效果是尽可能将空气流的径向分量基本上垂直向上引导、尽量避免空气回旋。此是确定“空气导向构件”技术特征内容的重要基础和前提。 其次，实施例并非孤立存在，在功能性特征的内容一般需要依赖具体实施例来确定的情况下，更应结合权利要求书、说明书等内容对实施例的内容进行审查，以清楚、合理界定其保护范围。从实施例1来看，相关文字记载并未揭示“空气导向构件”的具体形状和结构布置，但附图1确实并未显示空气导向肋，而仅仅显示了在外壁（4）底部中间呈向上收缩的截头锥形结构。故飞利浦公司据此主张设置截头锥形向上收缩的空气导向部分属于“空气导向构件”的一种实施方式，具有一定合理性。但仅凭该图例能否清楚确定此即“空气导向构件”的实施方式、起到“将空气流基本上向上导引”功能和效果，需要从该领域普通技术人员角度，通过阅读权利要求书、说明书及附图来理解，而不能以某一图例来简单确定。 第三，从该领域普通技术人员角度，难以从实施例1有效得出设置截头锥形向上收缩的空气导向部分属“空气导向构件”的实施方式。首先，涉案专利对于“空气导向构件”具有明确的限定。如前所述，涉案专利权利要求书及说明书要求“空气导向部件”实现的功能，并非仅仅是简单地将空气向上引流，而是尽可能实现气流的径向分量基本上垂直向上弯曲、避免空气回旋。实施例1中所揭示的截头锥形向上收缩的空气导向部分，与涉案专利说明书中实施例3中的“空气导向部分11向上收缩的周边表面16”结构一致，图示标识名称也一致，作为同一文件中的同一术语，功能作用应当一致。而在实施例3中，该结构的作用明确为“协助引导从通道9而来的空气（见图1），使其向上进入食品制备室2”。可见该截头锥形向上收缩结构仅起到引导空气的辅助作用，尚难以得出能够独立实现引导气流的径向分量基本上垂直向上弯曲的功能和效果。其次，从各实施例的相关表述及其关系来看，实施例1的文字部分并未明确记载附图1属“空气导向部件”的一种实施方式。相比之下，实施例2、3在文字部分就明确记载是“空气导向构件11的两种实施方式”、实施例4是“替代实施方式”。而从这三个明确记载的“空气导向部件”实施例来看，实施例2、4均设置径向/弯曲延伸且在中央位置汇合的空气导向肋，实施例3是在设置空气导向肋的基础上，与空气导向肋同心地设置截头锥形向上收缩的空气导向部分。即，涉案专利对“空气导向部件”的基本实施方式都是设置空气导向肋，且清晰记载了该空气导向肋的功能在于“有利于空气向上流动，防止出现环形（回旋）空气流并向着中央位置压力增大”。此正与涉案专利实现“将空气流基本上向上导引”、克服背景技术中的“空气回旋且不能实现向上导引”缺陷的目的相一致。故在涉案专利已就“空气导向部件”给出了明确的三个实施例及其原理，而涉案专利说明书明确记载“截头锥形向上收缩的空气导向部分”作用仅仅是“协助引导”的情况下，普通技术人员无法确定不使用空气导向肋、只使用设置截头锥形向上收缩的结构构件也属于“空气导向构件”的实施方式之一。 第四，对专利的保护力度应与其创新高度相一致。本院留意到，国家知识产权局专利复审委员会于2013年6月25日作出的第20936号无效宣告请求审查决定中，已经认可“对比文件2的凸底壁79向上凸起，从下方过来的空气流遇到阻力，客观上能够起到将空气向上引流的效果”，但鉴于“该对比文件2的文字部分并未记载其向上引导的气流能够实现基本上向上的功能，不能由此得出气流的径向分量基本上垂直向上弯曲的结论”；且涉案专利说明书背景技术部分已经提及对比文件2，并指出在该结构中“空气可以在该空间内回旋，并且不能向上引导”，专利复审委员会从而认为不能根据对比文件2的凸底壁结构认定其具有能够基本上向上引导气流的功能。同理，对于涉案专利实施例1，外壁4底部中间截头锥形向上收缩的结构客观上可以起到将空气向上引流的效果，但涉案专利要求达到的是“气流的径向分量基本上垂直向上弯曲”功能，而无论是专利文件的相关记载还是飞利浦公司在庭审中及庭后提交的说明，均未能合理解释仅凭该结构，如何就能实现克服现有背景技术中空气回旋缺陷，使气流的径向分量基本上垂直向上弯曲的功能。故在实施例1未能清楚说明相关结构并无法推导出相关结构能够起到克服空气回旋、实现“将空气流基本上向上导引”功能的情况下，不能根据实施例1来确定“空气导向构件”这一技术内容的具体内容。 综上，飞利浦公司要求依据实施例1来确定“空气导向构件”技术特征内容的主张不能成立。根据涉案专利权利要求1、说明书及实施例2、3、4的记载，实现“将空气流基本上向上引导”功能的“空气导向构件”不可缺少的技术特征应当包括：在底部壁（5）下方位于外壁（4）上，设置径向延伸或者弯曲延伸且在中央位置汇合的空气导向肋。一审法院仅依据涉案专利某一附图来确定“空气导向构件”的技术特征不妥，本院予以纠正。 二、关于被诉产品是否具有与“空气导向构件”相同或等同技术特征的问题 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条第二款规定：“与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。”如前所述，涉案专利的“空气导向构件”是通过设置空气导向肋这一基本手段，来实现“将空气流基本上向上导引”的功能。而被诉产品并无空气导向肋，仅有截头锥形向上收缩的结构，但仅凭该结构尚不足以实现将“将空气流基本上向上导引”的功能和效果。而且，飞利浦公司在上诉状中也提到，“被诉产品技术方案中，气体在一个相对封闭的空间内由风扇驱动，形成的气流必然会按风扇的旋转方向进行回旋运动”，可见飞利浦公司也认可被诉侵权产品对应技术在食品制备室内部实现的是“气流螺旋式上升”，而非“基本上垂直向上弯曲”。在涉案专利克服背景技术空气回旋缺陷、实现“使气流的径向分量基本上垂直向上弯曲”功能从而获得专利权的情况下，不能又将其摒弃的技术方案纳入其权利保护范围。故被诉产品并不具备涉案专利权利要求1中所述的“空气导向构件”，不落入涉案专利保护范围。飞利浦公司上诉称，被诉产品其他技术特征与涉案专利其他特征相同，且结构与实施例1附图一致，应当认定落入涉案专利保护范围。本院认为，“空气导向构件”是一个相对独立的技术单元，不能因为被诉产品其他技术特征与涉案专利相同，就推定被诉侵权产品也具有“空气导向构件”；在被诉产品相应技术不能实现涉案专利所述的“将空气流基本上向上导引”的功能的情况下，不能仅因其结构与某一图示相近似就认定采用了相同或等同的功能性技术特征。故飞利浦公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。基于权利要求5系权利要求1的从属权利要求，在被诉产品并未落入涉案专利权利要求1的保护范围的情况下，也不落入涉案专利权利要求5的保护范围。 综上，被诉产品并未落入涉案专利权利要求1、5的保护范围，不构成侵权。

综上所述，飞利浦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本院认为:本案所涉ZL201020617223．X号“一种内圆抛光机构”实用新型专利是亚泰公司2010年11月19日向国家知识产权局提出申请,并于2011年10月5日授权公告。根据我国专利法第十一条和四十条规定,实用新型专利权自公告之日起生效,在实用新型专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利。因此,在亚泰公司本案所涉专利授权公告后,即2011年10月5日以后,任何单位或者个人未经亚泰公司许可均不得实施其专利。 本案中亚泰公司指控雷炳全侵犯其ZL201020617223．X号“一种内圆抛光机构”实用新型专利权。经审理,双方当事人确认以下事实:1、东莞市沙田厚达机械厂(以下简称厚达厂)是雷炳全开办的个体工商户。2、2011年5月14日,厚达厂分别与芜湖美的精品电器制造有限公司(以下简称芜湖美的公司)签订一份购买合同,约定厚达厂向芜湖美的公司销售一台壶身自动内抛光机以及另外的机器,该壶身内抛光机的单价为人民币50万元。2011年5月28日,厚达厂将上述抛光机交付芜湖美的公司。2O11年7月12日,芜湖美的公司对该机器出具验收单同意验收。3、2011年7月20日,厚达厂与芜湖美的公司又签订一份购买合同,约定厚达厂向芜湖美的公司销售四台壶身自动内抛光机以及另外的机器,该壶身内抛光机的单价为人民币49万元。2011年8月18日,厚达厂将上述四台抛光机交付芜湖美的公司。2011年10月14日,芜湖美的公司对该四台机器出具验收单同意验收。上述五台壶身内抛光机就是本案的被控侵权产品。 关于被控侵权产品的销售时间问题,双方当事人争议较大。亚泰公司上诉认为,尽管本案被控侵权产品在本案专利授权公告日之前已经交付,但部分产品验收时间和付款时间晚于本案专利授权公告日,故被控销售行为的完成时间晚于本案专利授权时间。雷炳权则认为卖方将标的物交付就表明销售行为已经完成,验收和付款属于合同履行问题,本案被控销售行为早于本案专利授权公告日。本院认为,根据我国专利法第十一条规定,未经许可实施他人专利的行为包括制造行为、使用行为、许诺销售行为、销售行为和进口行为。本案中雷炳权实施了制造行为和销售行为,而且制造行为发生在本案专利授权公告日之前,双方当事人没有异议。关于销售行为何时发生的问题。本院认为,首先,“销售”行为并不完全等同于“买卖”行为。根据我国合同法规定,买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人,买受人支付价款给出卖人的合同。可见,买卖行为是双向的,是出卖人与买受人共同完成的行为,包括出卖人将标的物“售出”的行为和买受人接受标的物并付款的行为,并非出卖人或者买受人单方的行为。而我国专利法规定的“销售”行为,只是买卖行为中的一环,与专利法规定的许诺销售行为一样,应当是指出卖人单方的行为,即出售专利产品的行为,并不完全等同于买卖双方共同完成的买卖行为。其次,从我国专利法的立法本意和专利法第十一条的规定看,在实用新型专利权被授予后,任何单位或者个人未经许可不得销售专利产品。显然,专利法明确禁止的是出卖人的销售行为,并无明确将买受人的购买行为本身规定为侵权。至于买受人购买涉嫌侵权产品后的其他行为,比如再次销售或者为生产经营目的使用等,则要根据销售和使用行为的具体情况,以及相关法律的规定予以处理。故本案审查的重点是被控产品出卖人的销售行为发生的时间问题,而不是买卖合同双方当事人何时将买卖合同履行完毕的问题。第三,本案中被控销售行为的发生时间,应以雷炳权出售被控侵权产品的时间为准。从本案的事实看,雷炳全两次将被控侵权产品销售给案外人芜湖美的公司,合同签订时间分别为2011年5月14日和2011年7月20日,被控侵权产品的交付时间分别为2011年5月28日和2011年8月18日。合同签订日期与被控产品交付日均在本案专利授权公告日2011年10月5日之前。根据我国合同法规定,当事人采用书面合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。标的物所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外,当事人也可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。可见,合同成立与标的物所有权转移是两个不同的法律事实,合同成立与否并不以标的物所有权转移为前提,也就是说,何时转移标的物的所有权或者支付价款等,并不影响买卖合同的成立及其效力,不能以是否支付价款或者标的物所有权是否转移来判定买卖合同成立与否,也不能以所有权转移时间或者付款时间来确定销售时间。因此,一般情况下,出卖人与买受人签订买卖合同之日,就是出卖人实际销售行为的发生日期。而且本案中雷炳全两次将被控侵权产品销售给案外人芜湖美的公司时,合同签订日期与交货日期均在本案专利授权公告日之前。故应当认定被控侵权行为发生在本案专利授权公告日之前。因此,上诉人亚泰公司主张以被控产品验收时间或者买受人支付价款的时间为准,确定销售行为发生的时间,没有法律依据,本院不予支持。 关于雷炳全销售的涉嫌侵权产品是否构成侵权的问题。亚泰公司上诉认为雷炳全生产销售的被控产品落入了本案专利的保护范围,并要求雷炳全承担侵权责任。但根据我国专利法规定,必须是在实用新型专利权被授予后的有效保护期间内,相关的生产销售等行为才有可能构成侵权。而在实用新型专利授权之前或者期满之后,均不受我国专利法保护。由于本院已经认定雷炳全的被控销售行为发生在本案专利授权公告日之前,故无论被控侵权产品的技术特征是否落入本案专利的保护范围,根据我国专利法规定,雷炳全均不需要承担侵权责任。在此情况下,雷炳全生产销售的被控产品是否落入本案专利的保护范围问题,不是本案判决必须查明的事实,也不影响本案的裁判。因此,本院对于雷炳全销售的涉嫌侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题不予审查。

综上所述,由于雷炳全的被控侵权行为发生在本案专利授权日之前,原审判决据此驳回亚泰公司的诉讼请求并无不当,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 本案二审诉讼费人民币13800元,由上诉人江门市亚泰机电科技有限公司负担。

本院查明,原审法院查明事实基本属实,本院予以确认。 另查明,二审期间,嘉俊公司向本院提交了以下两份新的证据材料:证据一,第17061号《无效宣告请求审查决定书》,拟证明被诉侵权技术方案不落入涉案专利保护范围;证据二,《实用墙地砖生产技术》,拟证明嘉俊公司实施的是现有技术。对于证据一,东鹏公司确认其真实性和合法性,但否认其与待证事实之间的关联性;马杰华对其真实性、关联性和合法性均予以确认。对于证据二,嘉俊公司和马杰华均确认其真实性、关联性和合法性。天和家园公司则对上述两份证据均不发表意见。 又查明,2011年8月15日,国家知识产权局专利复审委员会就2010年12月21日受理的由嘉俊公司针对涉案专利提出的无效宣告请求作出第17061号《无效宣告请求审查决定书》,决定宣告200710006801.9号发明专利权的权利要求1-5无效,在权利要求6-10的基础上继续维持该专利有效。 再查明,嘉俊公司在二审庭审中确认被诉侵权产品采用的制备方法系由《实用墙地砖生产技术》第78页公开的“二次布料”制备方法、《陶瓷》2005年第5期第48页公开的“添加造孔剂”制备方法、《多孔功能陶瓷制备与应用》第26页公开的“添加造孔剂工艺”制备方法组合而成。

本院认为,本案系侵害发明专利权纠纷。东鹏公司所有的200710006801.9号发明专利系经国家知识产权局依法授权,现处于合法有效状态,东鹏公司有权提起本案诉讼。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见,本案争议的焦点问题是:一、本案是否应当中止诉讼;二、被诉侵权技术方案是否落入涉案专利的保护范围;三、嘉俊公司的现有技术抗辩是否成立;四、原审法院判赔数额是否合理。 一、关于本案是否应当中止诉讼的问题。《中华人民共和国专利法》第四十五条规定,自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。根据上述规定,任何单位或者个人均可向专利复审委员会提出宣告一项专利无效的请求,但无效宣告请求程序的启动并非该项专利侵权纠纷案件中止诉讼的充分条件,否则会导致部分当事人恶意拖延诉讼的可能。故本案是否需要中止诉讼,应由法院根据具体案情裁决。由于国家知识产权局专利复审委员会第17061号《无效宣告请求审查决定书》已作出了在权利要求6-10的基础上继续维持该专利有效的决定。而且,本案涉案专利系发明专利,在授权时已经过实质审查,相对而言具有较强的稳定性。本院综合考虑上述情况,认为本案可以不中止诉讼。 二、关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定,发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。本案东鹏公司请求保护的为权利要求6和7,其中,权利要求6为产品独立权利要求,而非权利要求1的从属权利要求,原审法院对此认定错误,本院予以纠正。判断嘉俊公司的被诉侵权技术方案是否落入涉案专利的保护范围,应审查其是否包含了权利要求6和7所记载的全部技术特征。将被诉侵权技术方案与涉案专利的权利要求6和7相比较,双方当事人确认两者除权利要求6所述的制备方法技术特征之外的其他技术特征均相同。而权利要求6为“一种如权利要求1所述的制备方法制成的立体孔洞装饰陶瓷砖,……”,故对于这种引用另一权利要求的独立权利要求,在确定其保护范围时,被引用的权利要求的特征均应予以考虑,而其实际的限定作用应当最终体现在对该独立权利要求的保护主题产生了何种影响。对于产品与专用于生产该产品的方法,两者之间在技术上相关联,但并不意味着该产品不能用其他方法制造。从本案情况看,尽管权利要求6引用了权利要求1,但并未对权利要求1的方法作进一步限定,权利要求1的方法也未对权利要求6的产品结构作进一步限定。故本案对比的重点仍是权利要求6中的产品结构与形状。鉴于双方均确认产品特征相同,故被诉侵权技术方案落入专利保护范围。原审法院关于被诉侵权技术方案落入涉案专利保护范围的结论正确,本院予以维持。 由于权利要求6和7系产品权利要求,而非方法权利要求,涉案专利权利权利要求6和7的立体孔洞装饰陶瓷砖是否属于新产品的问题,对本案的审理结果不产生影响,故本院对该问题不予审查。 三、关于嘉俊公司的现有技术抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定,在专利侵权纠纷中,被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定,被诉落入专利权保护范围的全部技术特征,与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的,人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。本案嘉俊公司主张其实施的是现有技术,并提交了《实用墙地砖生产技术》和《陶瓷》两份公开出版物作为对比文件。该两份文件的出版日期分别为2003年和2005年,均早于本案专利的优先权日2006年7月20日,符合现有技术抗辩的时间要件。但是,首先,由于嘉俊公司提交的为两份对比文件,在其未能举证证明该两份对比文件公开的系一项现有技术方案或者其中一份对比文件所公开的技术系所属领域普通技术人员广为熟知的公知常识的情况下,其应当被视为以两项现有技术的组合进行现有技术抗辩,不符合现有技术抗辩的对比方法要件;其次,该两份对比文件未涉及到“所述表面层还设置有随机分布的仿天然装饰纹理”等部分产品构造方面的特征,故并未公开被诉落入专利保护范围的全部技术特征,亦不符合现有技术抗辩的实质要件。因此,嘉俊公司关于其实施的技术属于现有技术的主张不成立,本院不予支持。 四、关于原审法院判赔数额是否合理的问题。《中华人民共和国专利法》第十三条规定,发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。本案嘉俊公司未经东鹏公司许可,在东鹏公司专利申请公布后实施东鹏公司的发明专利,东鹏公司有权请求其支付适当的费用。原审法院综合考虑了专利权的类别、嘉俊公司实施专利的情节以及相关联案件的判赔情况等因素,酌情确定嘉俊公司支付东鹏公司发明专利临时保护期使用费10万元,并无不当,应予维持。嘉俊公司认为原审法院判赔数额过高的理据不足,本院不予支持。

综上,原审判决认定事实基本清楚,适用法律基本正确,本院予以维持。嘉俊公司的上诉请求不成立,应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。

经审理查明，本专利是名称为“牛仔裤表面工艺处理用橡胶裤套”的实用新型专利，申请日是2006年9月4日，于2007年9月12日由国家知识产权局公告授权，专利号200620063788.1，是专利权人是朱炽坡。 2008年1月8日，陈镜钊向专利复审委员会提出宣告本专利权无效的请求，其理由是：本专利权利要求1不符合专利法第二十二条第二款和第三款的规定，权利要求2不符合专利法第二十二条第三款的规定。同时，陈镜钊向专利复审委员会提交了下列证据： 证据1：陈镜钊声称为广州市力翔机电设备有限公司(简称力翔公司)的产品对外宣传画册的原件共4页，第4页右下角印有“于2004年10月份第一次印刷”字样。 证据2：广州市公证处出具的(2008)穗证内经字第13905号公证书原件共20页。证据2的公证书载明原告的代理人登录今日新塘网站(网址为http://www.jrxt.com)浏览并打印该网站相关网页的过程，该公证书显示，新塘网站的网页中有“供应立式移动马骝机(胶裤/胶衣/胶裙三款)(图)”的相关内容，载明的发布时间是2006年8月31日14：13，公司为力翔公司，该内容左侧有一幅图片，同时有规格、市场价、优惠价、联系人、电话、传真、地址及邮编等信息。网页下部载明：以上信息由企业自行发布，该企业负责信息内容的真实性、准确性和合法性。今日新塘对此不承担任何保证责任。 2008年5月27日，专利复审委员会就陈镜钊针对本专利权提出的无效宣告请求进行了口头审理。在此次口头审理过程中，陈镜钊向专利复审委员会提交了补充证据1－5： 补充证据1为盖有红章的力翔公司证明原件1页，载明：兹证明主题为“卧式马骝专用机(手扫马骝机)”的宣传画册为我公司于2004年10月委托创益公司印刷。出证日期为2008年5月16日。该证据中没有自然人签名。 补充证据2为盖有公司红章的力翔公司企业法人营业执照副本复印件。补充证据3是盖有公司红章的创益公司的证明原件1页，载明：兹证明主题为“卧式马骝专用机(手扫马骝机)”的宣传画册为力翔公司委托我公司印刷，该画册的印刷时间为2004年10月。出证日期为2008年5月16日。该证据没有自然人签名。 补充证据4为盖有公司红章的创益公司企业法人营业执照副本复印件共1页。 补充证据5为今日新塘网站备案公共信息查询结果打印页1页，载明今日新塘网站的备案/许可证号为粤ICP备06033170号，网站首页网址为www.jrxt.com。 在此次口头审理过程中，陈镜钊明确其无效理由为：本专利权利要求1不符合专利法第二十二条第二款的规定；权利要求1、2不符合专利法第二十二条第三款的规定。证据的使用方式为：证据1与补充证据1－4组成的证据链用于证明权利要求1不具有新颖性，证据2与补充证据5组成的证据链用于证明权利要求1不具有新颖性。陈镜钊明确在本专利权利要求1不具备新颖性的情况下，本专利权利要求1不具有创造性。陈镜钊明确以本专利说明书背景技术内容结合公知常识证明本专利权利要求1、2不具有创造性。朱炽坡主张没有证据证明上述背景技术内容在本专利申请日之前作为现有技术被公开，因此不能用来结合公知常识来评价本专利的创造性。 2008年7月2日，专利复审委员会作出第12010号无效决定，维持本专利权有效。专利复审委员会认为：1、关于证据。证据1是力翔公司的产品对外宣传画册原件，第4页右下角印有“于2004年10月份第一次印刷”字样。朱炽坡对证据1的真实性有异议，并提交了附件1B作为反证，证明宣传册的印刷日期可以任意修改。陈镜钊所提交的补充证据1和补充证据3是企业法人代表所出具的书面证言，但上述法人代表未在口头审理时出庭作证和经当事人质证，并且没有其他证据佐证，根据《审查指南》第四部分第八章第4.2节的规定，未能出席口头审理作证的证人出具的书面证言不能单独作为认定案件事实的依据，所以其不能作为定案的依据。补充证据1和补充证据3所证明的事实，陈镜钊没有提交证明上述事实的印刷合同、印刷发票或印刷收据等证据来证明补充证据1和补充证据3所证明的事实确实存在，故对补充证据1和补充证据3的真实性不予认可。补充证据2是力翔公司的企业法人营业执照的副本，上面盖有该公司公章。补充证据4是增城市新塘创益彩印有限公司(简称创益公司)企业法人营业执照副本，上面盖有该公司公章。朱炽坡对补充证据2和补充证据4的真实性没有异议，所以认可补充证据2和补充证据4的真实性。陈镜钊提交补充证据1至补充证据4是为了证明证据1是在本专利申请日之前的2004年10月份第一次印刷的，由于对补充证据1和补充证据3的真实性不予认可，故补充证据2和补充证据4只能证明上述两个执照上的企业是具有企业法人资格(依《公司登记管理条例》第3条规定)，无法证明补充证据1和补充证据3的真实性，因此补充证据1和补充证据4无法构成完整的证据链来证明牛仔裤表面工艺处理用橡胶裤套已被现有技术证据公开。由于宣传画册不是正规出版物，无法确认该宣传画册的公开日期是否是画册上印刷的2004年10月。证据2是(2008)穗证内经字第13905号公证书原件共20页，公证日是2008年2月4日。陈镜钊在口头审理中当庭提交了补充证据5来证明公证书上所载明的网站的合法性，由于上述证据是陈镜钊用来证明证据1的真实性的补强证据，因此予以接受。其中补充证据5是今日新塘网站备案公共信息查询结果共1页。朱炽坡对该证据的真实性没有异议。所以专利复审委员会认可证据2和补充证据5的真实性。但是，专利复审委员会认为，由于在实际生活中对网络数据实施变动的可操作性很强，网络信息资源处于不稳定的状态，且公证书的公证日期在本专利申请日后，公证的内容是通过网络追溯以前的事实，因此仅凭公证书不足以确定本专利申请日以前的真实的网络信息资源状态，补充证据5只能证明公证书中所涉及的“今日新塘”网站已依法备案，是合法经营的网站，所以证据2和补充证据5在没有其他证据佐证的情况下，不足以证明在本专利申请日之前已于2006年8月31日在网站“今日新塘”的网页上已经公开发表与本专利权利要求1相同的牛仔裤表面工艺处理用橡胶裤套。2、新颖性。因陈镜钊提供的证据不能证明权利要求1的全部技术特征已被公开，因此权利要求1具备新颖性。3、创造性。陈镜钊认为相对于本专利说明书所记载的背景技术和公知常识的结合不具有创造性。但其没有提交相关的证据证明本专利说明书所记载的背景技术内容属于现有技术，所以本专利的背景技术不能作为现有技术的证据使用，不能用来评价本专利的创造性。因陈镜钊所提交的证据无法作为现有技术证据使用，所以权利要求1、2具备创造性。 基于上述理由，专利复审委员会作出第12010号无效决定。 在本院审理本案过程中，专利复审委员会、朱炽坡、陈镜钊对补充证据5的真实性均无异议。陈镜钊主张证据2所附的网页打印件上显示的生成时间是计算机网络服务器自动生成的。专利复审委员会、朱炽坡主张生成时间可以进行修改，且生成后，网页的内容也可以进行修改，但生成时间也不会改变。 以上事实，有本专利的专利文件、第12010号无效决定、证据1、2和补充证据1－5、专利复审委员会口头审理记录表及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，本案当事人争议的焦点是证据2能否被采信。诉讼中，当事人应对自己的主张提供证据予以支持。陈镜钊向专利复审委员会提交的证据2是利用广州市公证处的计算机从今日新塘网站上下载打印的包含有关“供应立式移动马骝机(胶裤/胶衣/胶裙三款)(图)”的信息的网页，该网页上记载的生成时间是2006年8月31日14：13，该网页除图片外，还包括规格、市场价、优惠价、联系人、电话、传真、地址等信息，并在公司一栏中载明为力翔公司。陈镜钊向专利复审委员会提交补充证据5可以证明网站为www.jrxt.com的今日新塘网站是经合法备案的网站。陈镜钊向专利复审委员会提交的补充证据2能够证明力翔公司的存在。因此，对于力翔公司在今日新塘网站上发布了包含有关“供应立式移动马骝机(胶裤/胶衣/胶裙三款)(图)”的信息，包含上述信息的网页生成时间是2006年8月31日14：13的事实，陈镜钊已经尽到举证责任。专利复审委员会、朱炽坡如主张上述事实不真实，应提供相反的证据予以证明，即举证责任已经移转至专利复审委员会和朱炽坡。专利复审委员会、朱炽坡主张今日新塘网站上包含涉案信息的网页生成时间可能是经过改变或者生成时间未经改变，但其它内容可能经过改变，应提交相应的证据予以证明，即证明今日新塘网站上包含涉案信息的网页生成时间可能是经过改变或者生成时间未经改变，但其它内容可能经过改变的举证责任在专利复审委员会和朱炽坡。现专利复审委员会、朱炽坡未提交今日新塘网站相关网页生成时间进行过改变或者生成时间未经改变，而网页内容进行过改变的任何证据，仅以存在改变的可能性来支持其前述主张，因此，即使存在改变的可能性，但如果无证据支持，其主张仍难以得到支持。一审法院认定证据2和补充证据5可以证明2006年8月31日在今日新塘网站上发布了“立式移动马骝机”的图片并无不当。 由于一审判决仅认定前述图片发布时间在本专利申请日前，可以作为本专利的对比文件评价本专利的新颖性和创造性，而并未对本专利相对于前述图片是否具备新颖性、创造性进行评价，故前述图片能否影响本专利的新颖性、创造性并非本院审理本案的范围，因此，朱炽坡所提本专利是实用新型专利，不是外观设计专利，一幅图是不能披露本专利权利要求的上诉理由，本院尚无法进行评述。 专利复审委员会、朱炽坡的上述理由均不能成立，其上诉主张本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。